超越法律？

毕竟是“一尸两命”，追求结果和制度完美的善良人们，尤其是相信依法办事就从此过上幸福生活的天真的人们，会认为这里一定有问题，应当完善。1基于广泛分享的一种典型的唯心主义世界观，许多人也趋于认为，只要有善良的追求就一定能改进和完善现有制度。习惯规范分析2并且熟悉道德话语的质疑者转向了一种自然法的观点，对“非签字不手术”制度进行了看似深刻的反思。他们主张“用生命权至上理念来理解医疗法规”3；试图论证医院在这种情况下必须、应当且可以自由裁量，违背患方意志，强行手术，据说“在制度与生命之间，我们必须坚守一条底线：生命尊严高于一切”，一定要“赋予制度更人性化的内涵……不应让制度束缚住手脚”。但其全部论证只是：“因为制度是冷的，而血是热的，人的尊严不能匍匐在制度的脚下。只有让人的尊严挺立，制度才更有生命的温度。”4我相信此文作者的热血已经沸腾，但我只听到了口号，听不清他究竟说了些什么？废弃手术签字制度？允许更大的医学裁量？但多大才算合适？

制度之所以发生就是因为人类不完美，因此不可能指望不完美的人类只要加把劲就能创造完善的制度。在这个意义上，制度永远有待完善，也没人反对完善。真正的问题是如何完善？所谓的完善会不会带来更大问题，尤其是考虑到当代中国的社会转型？这就需要超越实在法的分析，看看相关制度背后的道理。我赞同并接受实用主义法学的观点：“法律的最终目标是社会福利”，制度必须回应社会生活。5我也反对把制度过度神圣化乃至僵化，但恰恰是通过超越法律的分析，我的结论是，坚守“非签字不手术”的制度，尤其在当下中国，利大于弊。

1．签字与知情同意

问题的关键是要充分理解手术签字同意的制度意义。在孕妇事件中，与这一制度伴随的是一个悲剧，人们因此要求修改甚至废弃它。但制度处理的是常规问题，而不是特例。对制度的评价要具体，但不能仅根据一件事，一个例外。恰当的思考进路是，就其针对的问题以及社会语境而言，这个制度总体上是否合理？在什么样的情况下出了问题或可能出问题？有无其他简单有效的辅助规则和制度来保证这一制度实践？以及，当迫不得已必须个人裁量之际，这种裁量权又可能有什么问题，边界何在？弊大还是利大。6

规则化、制度化治理 (法治) 是现代社会治理的基本方式，处理社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能预先一一规定所有可能发生的情况。也不应当；因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以“简单规则来应对复杂世界” 。7

强调“规则之治”，不允许一般意义上的“特事特办”或“具体问题具体分析”，不允许有太多的个人裁量，总体来说更有利于人们预先理解自己的权利和责任，确定自己的预期，有效安排自己的努力，包括规避可能的法律风险。如果不是规则地预先分配权利和责任，而是根据事后结果好坏来分担责任，人们很容易受制于各种无法确定和掌控的因素，只能听天由命。因此，制度性的、规则化的权利配置，不仅公正，给了人们更多选择和更大自由，它也更有效率。这就是为什么在常规情况下，人们更偏爱法治，而不是裁量权过大的“人治”——即使是仁慈的“人治”。

手术签字就是一种制度，它意味着患方了解了并同意医方建议的手术方案，委托医方手术。若没有患方的委托，或没有法律允许的例外，即使用心良好，只要手术出现死亡或其他意外，无论有无技术/责任事故，依法均可能构成刑法上的“杀人”或“伤害”。若有技术/责任事故，甚至可能构成故意杀人或故意伤害；若无，则构成过失杀人和过失伤害。8美国的一系列判例甚至强调，告知并获得患者同意的手术，若与实际施行的手术差别很大，都构成故意伤害。9

看起来似乎不合理，但这一制度体现的是尊重患方的自由，维护患方知情权和最终决定权。隐含地，它还体现了同等认可和尊重每个成年非精神病患者的理性，即推定，在涉及手术治疗风险和成本收益评估时，每个知情的常人都冷暖自知，会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。这后一假定并不现实，因为现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度有差别，其实际选择至少有时——在其本人事后或在旁人看来——对其自身未必最佳，但除了对孩子、老糊涂、精神病等认知有障碍的人外，这一推定仍是必须，许多事只能自己做主，不能让别人替代。这是现代社会各种制度共同分享的基础之一，无论在经济 (市场)、政治 (民主)、社会 (择业或结社自由) 还是个人生活 (婚姻自由) 中。如果没有这个最基本的假定，自由和平等就没有存在或追求的理由。

但自由总是同责任和风险相伴；治疗和手术也不例外。医方只是尽可能制定几个各有利弊的方案，推荐医方认为对患方收益成本 (包括权衡后的最低风险) 最佳的治疗方案，患方可以接受也可以拒绝。当选择接受某一方案并获得收益，自然也要接受与这一方案相伴的成本 (包括费用和可能的风险)；拒绝某一方案可以避开与这一方案相伴的成本和风险，但这意味着承担拒绝的风险，至少有时，会是更大的风险。10

在医患关系中，患方的最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。尽管每个社会都会通过各种正式和非正式制度，包括法律、职业伦理甚至社会意识形态 (例如“救死扶伤”这类信条)，激励医生以患者利益为重，也会以各种制度方式尽可能筛选有能力、负责任的好人当医生。但医患双方在医疗上仍不时会有利益冲突，上述这类措施还不足以确保医生任何时候都以患者利益为重。知情同意因此是，针对医方建议的具体治疗方案，患方的最后防线，是“一票否决”。

当下中国社会转型引发的医患关系紧张也需要这一制度。不仅社会陌生化确实会令少数医生更关心自己的各类利益，甚至不无可能以牺牲患方利益来追求自己的利益。陌生化还令患方无法事先有效辨识医生“好坏”并筛选，这也使大量在熟人社会中如鱼得水的普通患者太不容易信任陌生的医生，甚至更容易猜忌医生的职业操守。由于并非有意针对哪一位，因此，这种猜忌其实针对了所有医生；或者说，针对了整个医疗体制。但理解医患关系紧张的社会原因甚至未必有助于缓解这种紧张。因为社会变化了，就不可能回到“从前”了。只能根据这种变化了的社会环境，或建立一些新制度，或强化一些制度来应对。就此而言，长期来看，强化患者知情权和最后决定权，是防止并制约医方牺牲患者利益，促使双方相互信任，有效改善医患关系的基本制度。

即使用心良好，“赋予制度更人性化的内涵”也只是听起来很美。一旦“更人性化”，允许医方灵活解释“紧急情况”，为其所欲为，“紧急情况”就一定会变成一种人们普遍厌恶的真正的“霸王条款”。更多权力会从患方转到医方，因此减少了，在特定情况下甚至剥夺了，患方权利。遇到此类情况，医方更可能以紧急救治为名，不征求患方同意，甚至不顾患方反对，开刀、截肢、强迫非传染病病人接受医方认为必需的治疗，或使用某种医方认为必要但至少是两可的药品。随之而来的，一定会有极少数不良医生谋私利。由于利益驱动，从理论上可以推断，利用“口子”干坏事的会比干好事的更多。

就孕妇事件而言，以及未来的类似事件，还会有其他一些技术上的麻烦。尽管肖已签拒，但事前来看，谁也不能排除，经医方或/和他人劝说，肖会改变立场，签字同意手术。无论从智力上还是伦理上看，谁都不能认定肖已经铁了心拒签。若肖一拒签或签拒，医方就强行手术，事后，肖和/或公众会不会指责医方劝说不够，没给肖更多斟酌反省的机会？肯定会。但如果要求医方继续劝说，又该劝到何时才算适当？这类弹性空间其实会进一步鼓励患方以及许多人的投机侥幸心理。医方又该如何判断，并在必要时如何在法庭上向社会证明，当时已没时间等了，只能手术？而且，每多等一分钟患者就多一分危险，医方就会多一分被指控抢救不及时的危险。从这一角度看，“非签字不手术”，这种决绝的规则更可能了断一些人“再等等看”的投机念想，使患者更可能尽早得到救治。

这个看似“不人性化”的制度因此对患者恰恰是人性的，但也针对了复杂有时甚至是狡诈的人性。它不是“妇人之仁” (一种政治不正确的说法)；它是冷峻的仁慈。正如一位评论者指出的，它不完美，但在所有可能的选项中，却是“最不坏的制度” 。11

2．签字：患者v．患方

对医方另一质疑是患者签字即可，为什么还需要肖的签字。依据原卫生部颁发的《病历书写基本规范 (试行)》, “手术同意书是指……由患者签署同意手术的医学文书” (着重号为引者所加)。国务院颁布的《医疗机构管理条例》规定：“施行手术……时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字” 。质疑者指出这两个规定有冲突；并基于对此案最好结果的追究，他们更赞同前者。但由于前者法律位阶低，因此质疑者接着又诉诸了“超越法律”的分析，质疑国务院文件为什么规定需要家属同意和签字。12如果仅需患者签字同意，从理论上讲，或许还有可能说服李签字同意；或在李没有明确表示的情况下，作为特例，予以强行救治。按照自由主义和个体主义的原则，在决定手术甚至生命这样的重大问题上，鉴于有时，患者与其亲属以及其他有权签字者之间利益不一致，甚至可能对立，他们主张彻底贯彻尊重患者个人的自主决定。

我甚至可以为这一质疑提供一个额外但更有力的理由，尽管至今无人提及：这场手术涉及一个即将临产的胎儿，至少也是一个离开母体也能独立存活的早产儿。13虽不是法律意义上的“人”或“公民”，但这也是一条“命” 。为救这条命，可否省略肖甚或李的签字同意？14至少有些西方国家法律定义“人”始于受孕，或离开母体可以独立存活，鉴于国家利益 ( state interest)，就可能允许医方无须患者同意而强行手术。

我把这边的道理甚至可能的道理全都摆出来，就为彻底断绝那些唱高调的人的念想。就是要让他们知道，世界上的事很少是就一边有道理，另一边毫无道理。

首先，这毕竟是在中国，由中国法律管辖。可以参考，但不可能直接适用外国法。何况世界上也并非只有中国和外国，外国还很多，它们相互间也有许多不一致。何况，医生不可能全都了解；就算都了解，也不能任其随意选择对自己最有利的规定；即使选择了，一旦遇上诉讼，忠于中国法律的法院也不认。

其次，为什么不先想想国务院规定为什么要求家属签字？难道立法者会没想到或遗漏了我们现在想到的问题，或是在征求意见时，各医院和医生会对自己未来的尴尬处境毫不在意？会不会，这一规定恰恰有为自由主义信条忽略，却为人类珍视的其他某些价值？或是缘于中国社会的某些特点还只能如此规定？法律人和法学人都不应，一看到中国法律规定与其假装知道 (随后两小节会表明，我说他们假装知道是客观描述，并非恶意诽谤) 或想象的外国法律规定不一致，就立刻推断中国的立法者都是糊涂虫。即便你旨在推翻它，也必须首先假定中国的立法者至少和你我一样善良和聪明。

自由主义命题的前提是每个人都理性，是各自独立、互不影响的成人，因此应当让他/她自主选择。这个命题很吸引人，但不现实。实践起来一定要开口子。有儿童、低龄未成年人、老年痴呆者、聋哑人、盲人、智障者、醉酒者、吸毒者等。在当代中国还有，事实上我相信各国都会有，一些人，因其他种种原因，他们无法理解评价自己的疾病性质和医方推荐的治疗手术方案，有的甚至干脆无法同医生有效交流。在有些疾病上，甚至可能包括你我。当然仍可以要求这些人自己同意签字，但这还是法律和医疗职业伦理要求的“知情同意”吗？如果真的不知情，那在什么意义上能算作同意？

但不管某患者多么缺乏理解或交流能力，从中国经验来看，他/她的亲人中总会有一两个人理解力稍强一些，有一定的社会和医学常识，因此能做主。根据我非系统的考察，在家庭中，最后拍板的大多是，尽管不只是，父亲或丈夫；许多时候，也会是妻子、母亲或儿子。因此，如果真正要坚持自由主义的知情选择，在这类情况下，就不得不从自由主义的个人自主教义上后退一步。

这似乎是不得已，似乎是赝品。但如果所谓的赝品比正品效果更好的话，人们就会重新定义正品。亲属签字有一些积极的社会功能，不仅有利于患者，也有利于社会诚信和家庭关系。

第一，有许多疾病，至少在包括中国在内的不少亚洲国家，人们普遍认为不宜让患者完全知情。许多患者甚至情愿不知情。例如晚期才发现的癌症患者，一旦明确告知其真实病情，特别是预后，那就等于宣判了其死刑，会严重影响他的身体和情绪，对治疗非常不利。有人不配合治疗，也可能有人自杀，甚至也有人是“吓死的”。鉴于这种告知对患者显然不利，在医疗上，即使在最强调患者本人知情同意的一些西方国家，也有法律允许医生斟酌，可以不告知患者某些很可能有损治疗效果的信息，尽管对此有严格限制。15在日本和韩国，这种父爱主义文化是如此强大，乃至于“传统上，患者几乎没有，或就是没有，获得关于自己状况和前景的信息渠道”，医生和家人会联手让患者一直蒙在鼓里，直到死亡。16真相至少有时同样致命，布莱克早就曾用诗句警告过天真的人们：“恶意道出的真相，为害胜过谎言。”17即便支持知情同意的医疗制度，真正头脑清醒的法律人，也必须，至少在法理层面，多一根弦，永远保持适度的敏感和必要的反思。

在纯职业层面，这必然引发一个技术性法律问题，如何保证手术治疗的知情同意，以及在什么条件下，让谁知情和同意？由此才有了既征求患者同意，但至少有时也要求让患者的直系亲属知情和签字同意的制度。后一要求假定的是，直系亲属通常比医生或其他人更关心患者利益。这个假定大致合理。这样做也更有人情味，更深刻理解了人性，真实的个体常常不像自由主义的理想个体那样，总能勇敢和坚强面对自己很快或大概率到来的死亡。

第二，更现实也更务实的考量之一还有，必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。这个因素，在中国，在全民医保制度建立之前，会很重要。即便建立之后，只要还有部分医疗药品或手术的费用需要患者个人支付时，在一定程度上，谁承诺并有能力支付也会是个棘手问题。任何医院在接受病人治疗和手术时，都不可能完全不考虑收费问题。即使在公费医疗体制下或建立全民医保之后，由于医疗资源有限，为防止浪费，相关制度设计也会要求患者按相应比例支付部分医疗费用。现实生活中，许多治疗手术的费用都不是由患者本人支付，或多或少，有些甚或全部费用，将由其直系亲属支付。但至少有大量直系亲属未必有或不总是有足够的支付能力。相对于普通疾病的治疗费用支出，手术治疗的费用往往更高，直系亲属支付能力不足相当普遍，绝非偶然或鲜见。在手术治疗问题上，征得亲属同意签字，让他/她参与手术方案的选择和确认，事实上就是要让亲属承担费用支付的连带责任，可以说是一种担保。这有利于医疗机构获得有效支付，维护医方的财产权；从社会层面，这也是一种保证和促进社会诚信的机制，是改善医患关系的必需。

还要考虑有些患者可能死亡，在手术或治疗过程中或之后。如果无亲属的同意和签字即做了手术，医方则有可能被指控威逼患者手术，不能排除有死亡患者的亲属借此逃避并很容易成功逃避支付医疗手术费用。在转型中国社会，这不是可能发生，而是肯定会发生，数量还不会很少。为平衡收支，医院要想维系下去，就只能提高对其他患者的收费，或要求政府补贴。无论何种措施，对其他患者或纳税人都会很不公平，因为这等于让他人为拒绝或不能支付费用的患者支付了手术医疗费用。有亲属同意并签字，医方据此要求亲属支付，这不仅对医方有利，对防止纠纷和欺诈，促进社会公平，都有意义。一个社会的和谐其实不可能来自大家“凭良心办事”。就因为我们知道不是人人都有良心，却不知道谁有良心，谁没良心，有时就只能“亲兄弟，明算账”。

这是否太冷酷了，尤其是在患者与其亲人之间？恰恰相反。第三，当把家庭这个社会基本单位纳入考量时，从总体上看，亲属签字制度其实有避免制造或激化家庭矛盾的功能。除了极少数特例外，每个家庭财政支付能力都有限，手术费用支出必定影响其他家庭成员的生活状况，甚至可能引发家庭纠纷甚至冲突。如果一位老人自己没收入，也没积蓄，住院手术欠下一大笔债，让其亲属全家为之节衣缩食多年，这个家庭有可能和睦吗？这一点在当代中国，特别在但不限于农村家庭会更为明显。不少家庭生活本来就颇为拮据，许多患者也未必了解家庭的经济收入或手术的费用，如自行其是，不同家人协调即签字同意手术，其术后的日子会好过吗？如术后无人探望或家人冷眼相对，患者又会是何种感受？从这一角度看，亲属签字同意制度，反倒促进患者与亲属事先协调，是有效安排家庭各项支出的机制之一。这就维系了甚至强化了作为个人福利最主要产地的家庭。

我不否认在特定条件下，亲属签字制度会有缺点，甚至有重大漏洞 (后面我会分析并提出修补这一漏洞的制度建议)。但就一般人性以及中国社会现状而言，这个制度在我看来是更务实、更可行的制度。在这个意义上，是个好制度，尽管它不完全符合自由主义个人主义的信条。

但制度的正当性，其发生和存在的基础并非某种听起来高大上也很自洽圆融的政治哲学，而是社会实践和制度竞争。这个签字制度之所以总体上为中国患者接受，并不因为中国人愚昧。在我看来，恰恰因为中国人对社会人心的洞察和智慧。

3．外国的一些做法

上述分析已经展示了，法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方性问题的制度化回应。因此，这隐含了，除表明你知道有“外国”外，简单搬用外国法其实没多少实在意义。但在一个全球化时代，一个更关注“同国际接轨” “言必称希腊”的当代中国法学界，外国的，特别是一些发达国家的做法，对许多人，特别是法学界和媒体人，已具有无可辩驳的标准意义。也确实有人在这一事件发生后介绍了一些所谓的外国做法。18这就迫使本文不得不参考，主要其实是考订，被许多人视为医疗职业伦理典范来推荐的一些发达国家有关紧急救治和签字问题上的做法。

我先得限定这一比较的意义和可能。第一，任何外国做法都不具有标准意义，不能作为评判肖、李事件的基准。评判标准必须是事物自身的道理，不是枚举例证，哪怕有无数例证。第二，应更多从智识参考和启发层面上来看外国的做法，追问并理解为什么某国这么做，甚至其起因，其实践和法条之间的区别，才可能真的有利于反思、批评和改进中国的做法。鉴于能力、时间和资料来源的限制，我主要使用两类外国资源：一是分析现有报道提供的外国做法，包括剔除报道者可能的误解甚至虚构；二是，相对而言，我有能力接近的美国的相关法律和做法。这个比较分析因此注定不完整，不具结论性；甚至难免“以讹传讹”。它只是一块砖，但不无可能，也是艘草船。

各国都确立了基于个人自由和自主原则的患者知情同意制度，这是“患者权利的基本宗旨” 。19知情同意权的核心是知情，但各国具体实践有不少差别。在美国，知情告知意味着患方获得对其决策有影响的重大信息；否则，就可能侵权。但在医疗侵权诉讼中，患方须证明未告知的内容造成了自己的伤害，即如果告知、患方就不会同意因此就会避免这种伤害，或是会采取其他不会造成伤害的措施——这一要求因此是对患方胜诉的一种限制。20日本 (可能还有韩国等受中国文化影响的国家和地区) 在知情告知问题上则与欧美形成反差。在日本法律和司法上，病人几乎没什么知情权，在诸如癌症这类病症上，病人谈不上严格的知情权和决定权。日本的实践，与中国更相似，趋于仅让直系亲属知情和同意；尽管这种状况也在改变。21

基于知情同意，当需要但患者不能签字时，各国也都承认亲属签字的法律意义，并有比较严格的序列。美国各州诸多先例都承认亲属签字的合法性和权威性。22此外，作为亲属签字之替代，还有一些法律措施，例如可以向法院申请批准，获得法定签字人签字同意的制度。日本和韩国对同居者的签字的资格要求更严；不允许一般的同居者，因此可以推论不大可能允许中国法律规定的“关系人”签字；其目的是防止万一出了问题，患者亲属会把医方和签字人告上法庭。23除此之外，还必须注意，有些同居者，之所以仅同居，而不结婚，就因为至少其中一方不愿意承担婚姻的法定责任。根据定义，同居者就比配偶更可能是机会主义者。法律有理由对机会主义者多设一分提防。

有报道称，美国允许医院在紧急情况下，患者或家属未签字而强制治疗。24这混淆了未签字和拒绝签字。未签字往往因无法及时获得患方同意签字或其签字无效，法律支持医院及时治疗，并从法理上推定这样做对病人是最有利的。25但没有任何消息说，当医方向患方提出的治疗建议被明确拒绝后，医院仍可以违背病人或其亲属的意志强行手术。

许多媒体称，西方国家大都有要求所有人在发生危及生命的灾难时施以援手的紧急灾难施救法。有人以戴安娜车祸事件为例：法国医生赶到车祸现场救人，虽无人签字，行为被认为合法；而忙于拍照、未援救戴安娜的狗仔队摄影师受到了见死不救的“杀人”指控。26确实，许多大陆法系国家，以及美国的少数州，都有这类法律，并且是刑事法律。27但这些法律只是对公民的一般要求，与紧急医疗救治无关。媒体人的想象力不能过于发达，从此演绎出结论：医方可以违背患方意志强行治疗。

《德国刑法典》也规定了紧急救助义务，对违法者还规定了最高一年监禁或罚金的处罚。但这一条款“罕为适用”, “更多起 ‘教育功能’”。28德国法院也拒绝，依据《德国民法典》§823 (2)，以违反刑法规定的紧急救治义务为由而施加民事责任，理由是该刑法条款的目的是保护整个社会，不是保护某具体人。29有类似刑事制裁条款的其他国家也采取了德国方式，拒绝强加民事责任。30

《法国刑法典》规定的紧急救助义务更严格，目前对违法者可处最高5年监禁或75000欧元的罚款 31，还允许依据《法国民法典》§1382—1383，因违反这一紧急救助义务而施加民事责任。32但实践效果并不像人们想象的那样。就以报道者提及的戴安娜案结果为例：法国警方确实调查了追逐戴安娜的狗仔队，多人当时被指控涉嫌见死不救；但2006年2月22日法国上诉法院最终判决，无人因此获罪；3名摄影师仅因侵犯隐私，被判象征性地每人赔付死者之父1欧元。33美国少数州的经验也证明关于救人的刑事法律很难乃至无法执行。34诸如此类的许多介绍和引证，看似言之凿凿，其实似是而非，甚至荒诞不经35,或凭空臆想。

最重要的是，这些看似相关的法律与肖、李事件真的是全然无关。设想一下，什么叫“伸出援手”？如果灾难现场人很多，谁伸了，谁没伸，该如何甄别？如何处罚？还必须注意，即使有灾难、事故或急病，外行的好心救助往往会事与愿违，反而危及患者生命。事实上，美国有不少专家就反对采纳这种法国式的紧急救助法。36

对美国相关法律和案例的搜寻和研究都一再表明，在美国医疗体制中，有关手术问题，始终强调患者个人意志自由。最典型的是美国联邦政府1990年制定的《患者自主决定法》，该法不仅明确要求尊重病人的知情决定，并且要求必须明确告知病人你有权拒绝医药或手术治疗。37有人作为权威引证但连名字都严重错译的美国《紧急医疗法》中，丝毫没有，当病人面临生命威胁或有身体残疾危险之际，医生可以违背患方意志强行施救的文字和意思。38恰恰相反，该法明确规定，如果患方拒绝同意治疗，“医院只要向患者提出了进一步检查治疗的建议，告知了患方检查治疗的风险，就被视为满足了法定的紧急救治的要求；但医院应以一切合乎情理的步骤获得其拒绝检查和治疗的文字表达，也即签字拒绝 (着重号为引者所加) ” 。39在肖、李事件中，这一切医方都做到了。

4．两个案例

光看法条不够，特别是事关英美法时。第一，法条的确切含义是在司法裁判中界定的——想想前面德国刑法、民法关于紧急救助义务的例子。案例更有助于理解行动中的法律，理解具体情境中医患双方的权利义务。第二，在美国，治疗和手术涉及合同和侵权，均属普通法，即由法官在具体案件中创制的法；除涉及联邦法律问题外，联邦不会介入。因此，在医疗法上，严格说来，只有各州法院的判决才是真正的美国法律。因此，在此介绍两个可能相关的美国案例会有更切实的理解。

第一个是著名的特瑞·夏沃 ( Terri Shiavo) 安乐死案件。 1990年，特瑞突发心脏停搏，大脑严重受损，丈夫迈克带她到处求治，却无力回天。特瑞能睁眼，有时也能转头，但没有任何知觉和意识；神经科医生反复各种测试后断定特瑞已成为通常说的“植物人” 。40迈克没有选择离异，而是以特瑞的名义，耗时8年打赢了一场官司，获得了一笔百万美元赔偿金；钱在特瑞名下，但由其丈夫迈克作为第一监护人全权处理。迈克随即以监护人身份要求医院拔除特瑞的鼻饲管，理由是特瑞病前曾说过，不愿接受人工维持的无意义生命。基于天主教的生命信念以及因为特瑞名下由迈克掌管的钱，特瑞父母坚决反对迈克的请求。

此后七年间，迈克同特瑞父母就是否拔管来来回回打了19场官司。双方都有证人出面证明特瑞对人工维持生命有完全对立的说法。法院最后依据迈克的法定监护人身份采信了迈克的证言，决定拔管。保守派控制的佛罗里达州议会立刻通过“特瑞法案” ( Terri's Law)，授权州长发出一次性停止拔管令，州长照此行为。官司又几次打到州最高法院，管子拔了插，插了拔。 2005年3月18日，佛罗里达州最高法院最后判定拔管。共和党控制的美国国会于3月21日召开紧急会议，十几小时激烈辩论后，连夜通过法案要求联邦法院介入，布什总统也放弃度假紧急赶回华盛顿，于凌晨1时签署法案生效。依据该法案，特瑞父母在两天内分别向联邦地方法院和上诉法庭起诉，均败诉；向联邦最高法院请求，也被拒绝。佛州最高法院关于特瑞安乐死的决定因此得到了维系。41

另一著名案例是康涅狄格州 (简称康州) 的斯戴佛医院诉维嘉案。421994年8月28日晚，患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血，昏迷。如不输血，维嘉肯定会因失血过多死亡。维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血，医生也知道患者有此信仰实践。但出于救人第一的理念，医生紧急要求并获得了当地法院的命令，允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。出院后，她“恩将仇报”，随即控告医院侵犯了她的自由权。

1996年4月9日，康州最高法院判定，除非有法律明确且毋庸置疑的权威规定外，每个个体都有拥有自己和把握自己，不受他人限制或干扰的权利；据此每个成年常人有权决定有关自己身体的事情。法院认为，在医疗上所谓知情同意权就包含拒绝治疗权。该判决承认，医院和医生想为、也确实为患者和垂死病人提供了医护，如果不这么做，医院和医生的声誉会受损；但即便如此，法院认为，医方的这些利益仍不高于维嘉维护个人身体完整的普通法权利，即使她主张的权利会危及本人生命。法院宣称，如果普通法拒绝治疗的权利值得尊重，那就是，即便后果有关生死，也必须予以尊重；只要患者已了解后果，明确拒绝了治疗，医院就无权也没义务对患者强加她不想获得的医疗。43

此案判决有两点值得中国学界小心。第一，尽管维嘉拒绝输血是出于宗教信仰，但法院判决的根据不是美国宪法规定宗教信仰自由，而是普通法的个人自由。这意味着，无须基于宗教信仰，而是任何人，出于任何原因，都拥有这一权利。这坚持了政教分离，豁免了也排除了可能从判决中引申出来、但医院不可能完成的区分基于宗教、非宗教甚或邪教之拒绝的责任。最重要的或许是，这也防止了在生死关头，宗教群体可能对某个体信徒在选择输血与生命时施加压力。

另一点，此案细节之一是，输血的争议是在孩子已经出生之后，这时维嘉拒绝输血已不涉及另一个体 (胎儿) 的生命安全。否则，康州最高法院或许会支持医院的强行输血。后一决定的基础是承认这一胎儿已是“人”，有生命危险，州有权平等保护每个个人的利益。

我选择这两个案例不因为其特别或典型，而是因其常规。44一般说来，只有当涉及传染病或有其他重大公共 (所谓州的) 利益时，医方方可强制治疗；或当患者年幼或无医学上的行为能力、且情况紧急无法及时获得亲属同意签字，医院方可紧急手术而无须获得亲属或其他有权签字者的同意签字。45

患者自主是西方医疗界的长期传统；随着社会发展和世俗化，甚至日益增加。法律界和医学界针对患者拒绝急救输血和治疗的问题也颇多研究46；包括欧洲人权委员会等国际组织对此也表示尊重。47事实上，正是这种拒绝治疗权的延伸才可能有安乐死，尽管由于操作问题，安乐死至今在西方，除个别国家外，并未合法化。

这些外国法律和医疗的实践支持了本文的中心论点。甚至，我之所以拒绝“举一反三”，如此啰唆举证，核心想法就是要解构相关法学人或媒体人的一个迷思。这世界上真就没有那么一个“外国”，让你可理所当然地诉诸，作为中国的标准。学术只能，也应当基于事实的论证和说理，尽量少乃至不诉诸权威，尤其要防止各取所需的机会型诉诸权威。因为，从理论上看，前文我已经有所提示或暗示，外国法律也有其不周全、不可行之处。例如，用刑法来强制普通人紧急救援陌生人；对患者本人过于严酷的知情告知。这些做法在我看来，都很值得商榷，更别说搬用。

尽管如此，外国经验还是可能给我们某些重要启示。例如，道德命题、法律修辞与法律实践差异颇大；不能在命题或修辞层面理解法律，权利永远是具体的；许多权利和利益都重要，但冲突，需要精细的平衡；不能抽象认为某权利一定高于另一权利，即便有关生命权也不例外；以及当道德权利与法律权利冲突之际，除非法律完全不合理 (恶法)，人们首先应尊重和理解法定权利，而不能感情冲动地修改和轻易废除有长期实践为根据的法律。

1《中国青年报》网调发现，“33. 8%的公众认为肖家悲剧警示急诊法规有待完善”，参见前注 〔2〕。

2 这是个很混乱的概念。在中国法学语境中，由于法条是规范，因此规范分析常常被等同于法条实证分析 ( legal positivism) 或教义分析 ( doctrinal analysis)。严格说来，规范分析(normative analysis) 基本是一种应然分析，无论是法理的还是道德的。我在后一种意义上使用规范分析。

3 上官丕亮：《要用生命权至上理念来理解医疗法规——“孕妇死亡”事件留给我们的启示》，同前注 〔12〕。

4 白剑锋：《生命尊严高于一切》，同前注 〔3〕。

5 〔美〕 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1999年版，第39页；〔美〕 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版。

6 参看，苏力：《语境论：一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》 2000年第1期。

7 Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, 1995.

8 参看，杜勤：《论医疗领域中的人道主义与法律制度：兼论“肖志军”事件》，载《新西部》 2007年第24期。

9 Cobbe v. Grant 8 Cal. 3d 229 (1972)．该判决引证了Berkey v. Anderson, 1 Cal. App. 3d 790 (1969) (患者同意一个较为简单的手术，但实际过程涉及骨髓穿刺); Bang v. Charles T. Miller Hospital, 251 Minn. 427 (1958) (原告同意前列腺切除，但不知该手术还要结扎输精管);以及Corn v. French, 71 Nev. 280 (1955) (原告为检查乳腺癌同意实验性手术，但医生切除了其乳房) 等判决。

10 有人基于权利可放弃的原则，质疑知情同意权和签字制度。请看，吴丹红：《追问“手术签字制度”》，同前注 〔3〕；以及，长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，载《南方都市报》 2007年11月29日版A30。在法律理论世界中，有放弃权利没有后果的情况；真实世界中，这种情况从来不存在，每种选择都会有机会成本。

11 盛大林：《 “非签字不手术”是最不坏的制度》，载《中国经济时报》 2007年11月29日版6。

12 顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，同前注〔30〕；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，同前注 〔3〕；长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，同前注 〔51〕；以及，韩东屏：《悲剧之后的追问：相关法规不需要修改吗？》，载《科学时报》 2007年12月7日版A4。

13 一般怀孕不到37周为早产儿。据报道，李某怀孕为38—41周。有资料显示，由于现代医学技术发展，34+周存活率与足月婴儿已几乎相同。

14 这不意味着我主张或赞同修改民法关于“公民”或“人”的定义，将之提前。有几点理由。第一，无论提前到何时，都是专断的界定，不比以出生为标志逻辑上更合理更正当。第二，如果将这一点提前，胎儿作为公民也受国家保护，则可能被人用来限制妇女人工流产自由。

15 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p. 132。

16 Robert B. Leflar, “ Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, Houston Law Review, vol. 33, 1996, p. 16.

17 William Blake, The Complete Poems, ed. by Alicia Ostriker, Penguin, 1977.

18 程谦：《救治程序分国情，应对拒签各有招》，载《法制晚报》 2007年11月30日版31；又请看，王开虎等：《危机时刻生命至上行规让路》，载《北京晚报》 2007年12月2日版10；以及《家属没签字，国外医生怎么办？》，载《参考消息》 2007年12月6日版14。

19 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p. 132.

20 Ibid.

21 Robert B. Leflar, “Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, supra note 〔57〕.

22 例如，Barfield v. South Highland Infirmary, 191 Ala. 553 (1915)。原告一腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼，指控之一为手术未经其同意。终审判决，当时原告受重伤无行为能力(incapacitated)，必须尽快作出决定，在此情况下医生征求了原告母亲的意见，并视其母亲的同意为原告的隐含同意，是合适的。

23 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕.

24 有人引证了美国的《医疗法：紧急施救手术法规》的规定：“医生有权在病人面临生命威胁，或有导致身体残疾的危险时，在未得到病人同意以及未得到任何其他人准许的情况下，对病人实施救治。”王开虎等：《危机时刻生命至上行规让路》，同前注 〔59〕。

25 例如，Miller v. Rhode Island Hosp., 625 A. 2d 778 ( R. I. 1993)。病人醉酒造成车祸，重伤必须手术；医生在没有患者同意的情况下成功手术。终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的，患者重度酗酒不能对急救治疗表示同意或反对。又请看，Cardwell v. Bechtol, 724 S. W. 2d 739 (Tenn. 1987)。

26《家属没签字，国外医生怎么办？》，同前注 〔59〕。

27 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p. 121。

28 Basil S. Markersinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, a Comparative Treatise, 4th ed., Hart Publishing, 2002, p. 27.

29 Jeroen Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio, Oxford University Press, 2005, p. 42；转引自，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕。

30 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕。

31 French Penal Code, Art. 223-226, Ordinance No. 2000-916．最有意思的是，这一条款最早源自1941年二战期间维希傀儡政权因德国的压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。 Edward A. Tomlinson, “ The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement”, New York Law School of Journal Inter-national and Comparative Law, vol. 20, 2000, p. 462.

32 Basil S. Markersinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, a Comparative Treatise, Supra note 〔69〕, p. 35；可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕。

33《三摄影师每人须赔一欧元》，载《华商报》 2006年2月24日。

34 在美国，有佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康星州有这类刑事法律。但学者称其为“象征性的”和“基本没影响” ( Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p. 130ff. ), “不大见”指控 (可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, Thomson/West, 2007, p. 127)。

35 例如，白剑锋 ( 《生命尊严高于一切》，同前注 〔3〕) 文中称：“在美国，遇到紧急救治时，病人的手术决定权掌握在医生手里。3个以上主治医生会诊，就可决定患者是否需要手术。医生会诊后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可。”真的吗？这里说的究竟是什么紧急救治？什么叫做告知家属即可，当时家属何在？手术决定权掌握在医生手中又是什么意思——决定是否需要手术？但李某需要手术，这是患方决定的？肖某当时不就是反对手术吗？

36 Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕, p. 498.

37 Federal Patient Self Determination Act 1990, 42 U. S. C. 1395 cc (a).

38 白剑锋 ( 《生命尊严高于一切》，同前注 〔3〕) 称在美国“在紧急情况下，因家属不同意手术，最终导致患者失去生命，医院将负连带责任。即使病人的家属不起诉医院，美国联邦政府也会对医院提起公诉，追究医院责任”。

39 Emergency Medical Treatment and Active Labor Act, supra note 〔16〕.

40 注意，植物人并不等同于“脑死亡”，前者有自主呼吸，心跳也能够自主维持；而后者的身体“存活”必须依赖众多的医疗器械。这是一个安乐死案件。

41 有关这一事件的前因后果，可参看，鱼崇：《自由女神下的阴影：“美国式法治”断片》，中国法制出版社2007年版，第2章。

42 Stamford Hospital v. Vega, 674 A. 2d 821 (Conn., 1996).

43 对这一事件的过程的精要描述以及对其中法律问题的比较精细的分析，可参看，“Blood Transfusion: Court Upholds Jehovah's Witness's Right To Refuse”, Legal Eagle Eye Newsletter for the Nursing Profession, July, 1996, p. 4。

44 关于拒绝生命维系，请看，McConnell v. Beverly Enterprises-Connecticut, Inc., 209 Conn. 692 (Conn. 1989) (患者因车祸大脑严重受损，成为植物人，无望改善。家人希望停止维持生命。康涅狄格州最高法院认定，拒绝医疗属于自我决断权，而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利，是最神圣、最明确的权利；而且家人没有痕迹表明有任何其他动机，证据明确充分，表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命)。关于拒绝治疗，In re Quackenbush, 156 N. J. super. 282, 383 A. 2d 785 (1978) (患者双腿严重坏疽，不截肢治疗三周内就会死亡，但拒绝手术。医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他必需的手术。患者称自己神志清楚，主张自己的私隐权和自主权，要求撤销申请。新泽西州最高法院认定患者有行为能力，能行使知情同意；即使这个手术完全会成功，但完全切除双腿必定全面涉及身体，这就足以令该州维护生命的利益给患者的私隐权让路)；以及Shine v. Vega, 429 Mass. 456 (1999) (患者严重哮喘却拒绝治疗，医方硬给他插管；后患者死亡。马萨诸塞州最高法院认定，很明确的是，即使患者处于生命危险境地，医方也不能超越有行为能力的患者的拒绝医疗)。关于拒绝输血，请看，Erickson v. Dilard, 44 Misc. 2d 27; 252 N. Y. S. 2d 705 (1962) (患者愿意手术但拒绝输血，生还希望渺茫。纽约州最高法院认定，患者有行为能力，能够自己决定，已经清楚告知患者不输血手术的风险，患者是仔细考虑后的拒绝，必须予以尊重); St. Mary's Hospital v. Ramsey, 465 So. 2d 666, 668 (Fla. App. 1985) (病人不输血会在数小时内死亡却拒绝输血。佛罗里达州最高法院认定有行为能力的病人有权拒绝输血，无论他是出于担心后遗症、宗教信仰、不听话还是怕费用太高); In re Brown 478 So. 2d 1033 ( Miss. 1985) (谋杀案的唯一目击证人急需手术和输血，却拒绝输血。密西西比州最高法院判定，让罪案的目击证人活下来，这确实涉及公共利益，但还不是重大和即刻公共危险乃至可强行输血；若无患者的知情同意，任何医生和医院都不能强行治疗患者); Public Health Trust v. Wons, 541 So. 2d 96 ( Fla. 1989) (患者拒绝输血并可能死亡，家中有四个未成年孩子，丈夫离异。州主张强制输血救活她以保护家庭。佛罗里达州最高法院认定，这种州利益不能超越患者基于宪法隐私和宗教信仰自由的拒绝输血的权利); In re Dubreuil, 629 So. 2d 819 (Fla. 1993) (患者不愿输血，医院希望州以保护无辜第三方的利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州利益超过了患者的宪法权利，医院不可主张州利益否决患者的拒绝治疗之意愿)。

45 关于例外的一个细致概述，请看，Kurt M. Hartman and Bryan A. Liang, “ Exceptions to Informed Consent in Emergency Medicine”, Hospital Physician, 1999, pp. 53-59。

46 例如，Zenon M. Bodnaruk, Colin J. Wong, and Mervyn J. Thomas, “ Meeting the Clinical Challenge of Care for Jehovah's Witnesses”, Transfusion Medicine Review, vol. 18, 2004, pp. 105-116;Paul A. Remmers and Alice J. Speer, “Clinical Strategies in the Medical Care of Jehovah's Witnesses”, The American Journal of Medicine, vol. 119, 2006, pp. 1013-1018。

47 Cf. Osamu Muramoto, “Recent Developments in Medical Care of Jehovah's Witnesses”, West Journal of Medicine, vol. 170, 1999, pp. 297-301.