如果强行治疗？

我们据此会对肖、李事件中医方行为多一点设身处地的同情理解。问题并非医生有没有道德勇气，敢不敢为救人而违反制度。事实上，当现场医生护士为李某之死落泪，对肖某签拒表示愤怒之际，就已表明他们在道德上丝毫不低于，如果不是更高的话，那些质疑、指责和批评医方的人。

但在现代社会，影响人们行为的主要不是道德上甚或法律上的应然，而是可能的法律制裁 (包括奖励) 。1由于不生活于医方的制度环境下，普通人看不到，也无由关注这些制裁，可以理解。但诸多批评质疑文字，特别是一些法律人的文字，完全不从法律上细致分析各种行为的可能后果，就不可理解了。除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词，不少爱侣一直坚守在，因此也局促于，他们看似反对的道德话语世界中，一厢情愿地相信世界的规则是“好心应有好报”，因此“好心必有好报”。他们试图论证，强行救治在法律上有理有据；法律风险不存在，或不实在；还会得到社会的支持和赞美。其论证还是如此言之凿凿，确定无疑，乃至令众人不理解医方为什么连这等好事也不做。

不能轻信“知道分子”的侃侃而谈，弄不好就会上当受骗。翻开据说已完全解除了医生潜在责任的《医疗事故处理条例》，开篇 (第2条) 就明明白白地规定：“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”；第5条也明确规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德”(着重号均为引者所加) 。2同意和签字都是强行规定，不考虑违反规则时的心态和主观追求；显然这不止是为防止医方自己攥着法律，钻空子，也为防止有时好心办坏事。虽然第33条列数了不属于医疗事故的伤害，但“紧急情况下的救治”与“因患方原因延误诊疗”都没有说医方可以不遵守相关法律法规。至于随后紧跟的第5章和第6章，分别规定了对医疗事故的赔偿和处罚，不仅机构和个人要支付金钱赔偿，机构会停业整顿直至吊销执业许可证，个人则可能吊销执业证书甚至承担刑事责任3；他们更是一字不提。可以理解，干嘛要提呢——反正这种惩罚永远不会落在他们头上！

眼见为实；站着说话不腰疼；阅读法条很难真切感受法律的压力。为真切了解医方在孕妇事件中的进退维谷，那就让我们沙盘推演，看看如果医方强行手术，依据法律，在一个可能的司法过程中，会是什么后果？

1．至少是严重医疗事故！

假定手术母子平安，医院会如何？

第一，从程序上看，医院没有遵守《医疗事故处理条例》第5条的强制性规定，没有手术签字，就无法证明有知情的告知和同意。肖某签拒则进一步排除了医院提出“其他特殊情况”的抗辩可能。手术——剖腹产——是在患者肚子上动刀，却未经患者同意。所有这些，依据《医疗事故处理条例》第2条，至少是严重医疗事故。第二，从民法上看，强行手术还违背了公民的意志自由和民事行为上的意思自治原则，侵犯了肖某的自由 (自主决定签字或不签字)。第三，没有患方同意，就剥衣服动刀，这还严重侵犯了公民隐私权。最重要的是，不顾肖某的签拒，医方行为已不是“过失”，而是“故意”，这就大大加重了其行为的违法性和严重性。4

医方可以提出某些道德和法律的辩解，如救了李某和胎儿，李、肖不当得利或无因管理等，但只要肖某坚持，鉴于铁证如山的签拒以及相关法律的强制性规定，没有人能救得了医方。法官最多也只能在裁量范围内从轻发落。这意味着：医院至少必须支付一笔赔偿费，包括精神损害赔偿，无论是通过司法判决还是司法调解，即便是和解 (私了)；决定手术的医生本人很可能因有意违反强制性规定，受到包括赔偿、罚款、内部处分、暂时中止执业乃至直接吊销行医资格的处分。

这还是建立在最乐观的救治后果之上。真实世界却从来不那么玫瑰色。不会因医生用心善良，强行手术就一定能救活李某及胎儿。医学，特别是手术，不是精密科学，既不会因行动者心地善良而心想事成，也不会因事先精心规划，操作符合程序，就如同嫦娥一号那样圆满进入月球轨道。大手术常常如同台风中的海上航行，没人敢说手术会百分之百成功；甚至，医学上的手术成功，也不必定等于患者完全康复甚至能存活下来。就此事件而言，没有哪位医生能够保证孕妇、婴儿两者或其中之一活下来。5完全可能，经全力救助和紧急手术，两人或之一死了。这起码涉嫌过失杀人；接下来，会是什么局面和结果，就不用多说了吧！

上述分析的重要前提是肖某会告医院。许多善良的人会认为，这个前提不真实——特别是如果母子平安的话。但医生在手术前，无论如何必须考虑到这一点。这并非医生一般不相信患者，也并非因为抽象的医患关系紧张；而是谁敢说，这个社会中没有这样的人？！这种人不会事先招摇；每一次手术，医生都不知道自己会不会遇到这种人。这个世界并不像某些学者所说的，只有患者才有信息不对称问题，医生同样有。甚至更严重，因为他们时刻与不同的患者打交道，而患者不会随时更换医生。

更何况此案医生已见了此人，还已过了几招。法学/法律人、媒体人却没有。不管出于什么原因，肖某根本就不相信医方，甚至不相信李某之外的任何人。他不相信医方关于李某病情的诊断和表述，不相信任何人的任何劝告。他相信迷信；并且，看起来吊诡其实一致的是，他又像相信迷信那样相信某种抽象的医学，只要是一个好医院，有一位好医生，在任何情况下，无须手术，就能救活他的妻子和胎儿。仅几小时之后的事实就表明，医方当时的谨慎完全正确：没有任何证据，肖某却一再指控医院和医生谋杀。6任何人，面对这么个人，还要对决定和行动后果承担责任，能不谨慎吗？

只要起诉到法院，只要法官不是特别目光犀利，并且敢于——且不用说他/她有无此倾向——不顾社会舆论坚持独立判断，就很容易，甚至必须依法作出不利于医院和医生的判决。无论手术结果如何，严重违法都明摆着；从侵权法上看，在几乎所有国家，一个行为只要违反了制定法的强制性规定，法官首先就应假定行为人有过错。7因此，事后几乎人人认可赞同的医方强行救治的行为本身，在法庭上，就成了医方必须承担法律责任的最大和最基本的根据。在这个世界上，并非只有秀才遇到兵，才有理说不清！在当下中国，你遇上了律师或法官甚或法学家，也完全可能。

2．举证责任问题

真不是修辞，就因为法庭上关于医疗纠纷的举证责任倒置，尤其是在这个事件中。

根据最高法院的相关法律解释，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任” 。8这一“说有容易说无难”的举证难度，在一般医疗纠纷中，本来因《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定由医学专家鉴定和鉴定程序而大大减轻，但在这一事件中，医院的举证责任变得异常复杂。在一般医疗纠纷中，即在不存在违反甚或仅仅是过失违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规的情况下，医学专家鉴定组基本是“运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定”，确定 (1) 医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；以及当确认有因果关系之际，确定 (2) 医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(3) 医疗事故等级；(4) 对医疗事故患者的医疗护理医学建议。9但在这一事件中，由于肖的签拒，以及医院强行治疗，医院故意违反了相关法律法规，即使不能剥夺专家技术鉴定的必要，专家们最多也只能得出医院采取的医疗措施与李的死亡之间不存在因果关系的结论。即便他们对医院当时公然违背患方意志强行手术表示同情和理解，也无法在法律上和医学惯例上将之正当化和合法化。医方因此必须证明在当时境况下，故意违法仍是一个正确决定 (这个命题就其本身而言就是个悖论，或是个矛盾修辞)，不构成过失，并且在强行的手术过程中或之后，当李或胎儿或两者死亡之际，还要证明该违法行为与患者死亡之间没有因果关系。最强的证明也许是人总算活下来了。但现在人都死了，你又以何证明？

即使救助完全成功，大人和孩子都活下来了，医方的法律境况也不会有实质性改善。相反给肖某起诉医方并必然获胜创造了一个机会：肖某可以据此而轻易但无可辩驳地质疑手术是否必需。医方现在必须证明强行手术是合乎情理的必要，但这一前提判断是，不手术李某很可能或必定死亡。肖签拒的前提是，不手术，采取其他治疗手段，李某也能活下来。现在李没有死。这究竟支持的是医方的判断，还是肖的判断？要反驳肖的主张，医院就必须证明，手术以外的其他治疗手段都不能救活李某。这是一个不可能完成的举证责任，因为医方要证明一个反事实的因果判断 ( counterfactual)，这是举证上的大忌。如果证明不了，又何以正当化你的违法手术？如果不是必需，就完全有理由声称，这一手术就给病人带来了不必要的身体损害 (剖腹产)、疼痛和精神损害，还给肖某带来了痛苦和精神损害——包括李某肚子上的手术疤痕。10

事实上，就此案件而言，只要为救助而故意违规了，仅此一点就足以构成医疗事故。因为，依据《医疗事故处理条例》第56条，只要违反该条例的规定，即便只是未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的，情节严重，即便未发生医疗事故，也要对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。因此，公然违背患方明确表达的意志，强行救治，只要引发诉讼，我判断，至少是严重医疗事故。

3．审判结果预测

必须注意，在医疗纠纷中，医疗行为与医疗事故之间的因果关系其实只是一种法律上的因果关系；所谓法律上的因果关系，如同法学家的研究指出的，其实是一种分配法律责任的机制；换一种非常“糙”的说法，即法官或陪审团认为施加某种法律责任会更有利于社会公正就会认定“有”，反之就会认定没有。11这种认定裁量性很大，会受到很多社会因素的影响。包括法官对公共政策的理解，法官以及社会对肖某的同情，舆论的压力，等等。因此，有必要考查实际生活中的法官审判和决策行为。

尽管强调司法独立，但现实生活中一个信仰并追求司法独立的真诚也勇敢的法官，也仍会受各种社会因素的影响，会因各种激励因素和制裁因素，在审理具体案件时作出偏离“公正”的判决。这并非中国特色，而是国际通例。甚至也不像人们想象的那样全是或总是坏事。12说法官一定受外界因素影响，这不是贬低法官，其实是抬举法官，是辩护，是恢复法官的本来面貌。法官，至少绝大多数法官，都是普通人，不是超人。而在当下中国，在一个“强者” (医方) 不顾“弱者”签拒，公然违法手术，“弱者”随后死亡且“一尸两命”的案件中，普通人包括法官的感情天平从一开始就很难冷静和中立。

由于无法辨认是违法救治造成了死亡还是本来就无法救治，部分医务界人士除外，整个社会就一定会一致谴责医方。不会、也不敢有谁公开站出来以“人的生命尊严高于一切”的命题来为医方当时的决定辩解。他们都会直指医方最明显的硬伤：违反法律规定，不顾患方拒绝等。不会有谁强调甚至提“紧急情况”了，也不会反思肖之签拒引发医院的两难了。相反，肖的签拒会被公众视为弱者英勇抵抗医方强权的行为，进一步证明医方的无耻和邪恶。潜伏的民粹主义会纷纷出笼，借助“保护弱势群体”“保护公民基本权利”“执政为民，司法为民”以及“和谐社会”等主流话语，铺天盖地压过来。兴奋的媒体和“公知”们将毫无疑问站在人民/弱者/患者/消费者/“农民工”这一边。医方的辩解会非常微弱，不仅听不见，最重要的是不会有人听。不无可能，面对民情踊跃，作为“执政为民”的标志和象征之一，各级党政部门以及主管部门领导会对此作出即便并无偏向，但理解、执行起来一定有偏向的系统内的批示。一旦民意同主管机关携手，一个冷静的司法判断就不敢指望了。

鉴于绝对不利于医方的强力证据，主审法官会真诚确信医生有过错甚至有罪。13面对“一尸两命”，面对身无分文的肖 (弱者)，面对社会公认有钱有势的“强者”，面对近年来医院在舆论中的恶名，无须心地特别善良，只要法官还有点良心，或是觉得自己很有良知，或是想向全社会充分表现自己的良知，想为弱势群体做点事，就很容易自觉地或下意识地作出一个自认为、社会也认为公平，实际严重偏向肖某的判决或调解结果。这并非因为他不想独立，完全可能是他太想独立了。坚信“司法为民” “保护弱者”会使他主动迎合民意，“上下都满意”对他怎么可能是坏事？

当然不排除有法官在这个问题上目光犀利。但他通常不会或不敢为了别人的事同整个社会舆论作对，即便私下他也常常批评媒体的傲慢与无知。但他一个人能有什么用？即便他作出一个自认为正确的认定和决定，他能说服另外两位法官吗——他们只是参审可不想背上这口锅？还可以想见缠诉、上诉、申诉，因此也就可能有改判、重审或再审。他不大可能指望自己能说服比他说话更算数的其他或上级法官接受他的观点(而且，这不也表现了法律人希望的司法独立吗？)，也很难指望其他法官愿意牺牲自己的收益来支持他的观点。甚至，这些麻烦会占用他 (以及拖累其他法官) 本来可用于审理堆满他或她办公桌的其他案件，或用来个人休闲的时间和精力。

这丝毫不是指责中国法官。说实话，换上我，很可能也会这么想，这么做。至于我在此还敢写出来，恰恰因为我不是法官，不会承受那种是非困扰。是，法官承诺了“铁肩担道义”，但这种情况其实极少。各国法庭上争执不休的纠纷，其实真没有那么多的，那么大的，那么明明白白的，因此你可以凛然担当的“道义”。至少此案不是。毕竟这不涉及死刑，这世界上，有谁，个人或机构，一辈子没受点甚至经常受点委屈？毕竟，主要责任，特别是经济负担，将由医院承担；毕竟，要“案结事了”。对所有这些因素的清醒或下意识的感受，都会促使法官要求医方让步，特别是要求医院让步。结果必定是，医方败诉。

然后，这个事件就会成为医务界的耻辱，主管部门会要求医务界学习整顿，相关的医生和领导可能受处分。那位很傻很天真，真的确信生命权至上的医生将从此不再相信生命权至上了。尽管他善良，却成为“国人皆曰当罚”的恶劣典范，弄不好，还会锒铛入狱。14一些因简单而善良或仅有善良因此简单的人，包括不少法律人，会欢呼法治和民生的又一进步。虽没死人，仅从法理上看，真的比窦娥还冤。

这只是沙盘推演。但只要有这种可能，就可以理解，在此为什么医方不敢贸然实践“生命尊严高于一切”。问题与生命尊严无关。生命尊严首先在于有生命，能保住生命；现在的问题是，即使实施了救助，也未必能救出所有善良乐观者认为理所当然可以救下的生命，又何谈论生命的尊严？相反，强行救治可能导致事过之后更多人丧失尊严，甚至遭舆论蹂躏，被公知践踏。这是不是一种讽刺？也许，正因为有些人不像医生那样可能为此丧失尊严甚至自由，因此这些人才可能一味高歌生命的尊严。只是，这样的言辞是否很虚伪，结果很野蛮？!

1 Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol. 10, 1897, p. 457.

2 按照这一条例，医院首先要遵守的是法律、法规等，最后才是医疗服务的职业道德。

3 该条例第46条规定，除其他方式外，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼；第50条则规定了由承担医疗事故责任的医疗机构赔偿包括精神损害抚慰金等多种费用；第55条规定了，发生医疗事故，对医疗机构可以警告，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证；对负有责任的医务人员给予行政处分或者纪律处分，直至依照刑法关于医疗事故罪的规定追究刑事责任；即使是对有关医务人员，还可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动，甚至吊销其执业证书。

4 在美国，任何未经对方同意的行为，哪怕只是碰了对方的衣服都构成一种独立的故意侵权 (battery)，而无须证明有实际伤害。

5 究竟如何，这是一个经验问题，我没有确切的数据资料。但有医学界人士指出，李的病情属高危产妇，即使手术，能抢救回来的概率也不过百分之六七十。

6《丈夫拒签手术单致孕妻身亡》，载《京华时报》 2007年11月23日版A12。

7 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law, supra note 〔15〕。

8《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过)，第4条第8款。需要注明的是，在我国，四级法院均为人民法院：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。本书简称为法院，如最高法院、高级法院、中级法院和基层法院。有时更简称为最高院、高院、中院等。但在文件名称、引用等处保留全称或原文，后面不再一一说明。

9《医疗事故技术鉴定暂行办法》第4条，以及第35条第1款第5—8项。

10“我还想要第二个孩子，说句心里话，我怕动手术，我老婆的肚子上会留疤……”《肖某首次“认错”：我没签字枪毙我也愿意》，载《北京晚报》 2007年11月26日版9。

11 请看，〔美〕 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第4章。

12 为什么如此，一个理论分析，可参看，〔美〕 波斯纳：《法官最大化些什么？》，载《超越法律》，同前注 〔46〕；又请看，Owen Fiss, “The Right Degree of Independence”, The Law as it Could Be, New York University Press, 2003, p. 59ff。

13 鉴于必须有人的认知介入，证据在一定意义上是文化构成的，并非客观的。相关的分析，可参看，苏力：《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》 2005年2期。

14《中华人民共和国刑法》第335条。