第5章 养生酒案：帮手成了替罪羊

2006年10月17日 星期二

今天，杨女士的案子判下来了：市中院维持区法院的一审判决，最终还是以杨女士“过失以危险方法危害公共安全罪”判处其有期徒刑三年，不久就会将其送监狱服刑。

本案件值得一记，不仅是因为其实体法上的定性之争，而且还有程序法上那些司空见惯的实践操作。

我只参与了本案的二审辩护。通常情况下，我辩护的案件都是从侦查、起诉或者一审开始的。虽然刑事诉讼从立案到终审乃至再审每一个程序都可以委托律师辩护，但是从不捕不诉率、无罪判决率、二审改判率、再审改判率呈明显递减趋势可以看出，越早委托律师，辩护空间就越大；可能是因为人的思维和司法的机制都存在一种惯性，越往后面便越难改变。因此，我多年来较少受理二审辩护案件，更少受理申诉案件。

接待

委托人是被告人杨女士的丈夫。他说自己曾在部队担任副团职军官，转业后在某局任副局长；杨女士文化程度不高，原在工厂上班，厂子关闭后就没了工作；杨女士家里经济条件原本就不太好，又因为在外经商的侄子说有个好项目能赚钱但缺资金，她就把家里仅有的存款全部取出来借给侄子，不料侄子的项目失败，她借出的钱自然也就打了水漂。后来，侄子与人合伙开了一家养生餐馆。杨女士为了帮侄子早日赚钱以收回自己的借款，就到侄子店里帮忙，每天端茶倒水、洗碗打杂，不要一分工钱。

有一天，有名在养生餐馆就餐的客人突然发病死亡，因其食用的酒菜是杨女士上的，她被拘留了。为了争取死者家属谅解，杨女士丈夫东挪西凑赔了死者家属68万元，死者家属出具了同意取保候审的谅解书，杨女士获取保候审。

一审判决前，法院听取被害人一方的意见。死者家属说当初出具谅解书只是同意取保候审，并没有同意判缓刑，要求法院判处被告人实刑。因被害人家属不谅解，法院将杨女士收监，并判处其有期徒刑三年，没有适用缓刑。

杨女士丈夫说自己已经倾尽全力，不惜举债赔偿被害人，结果却成了这样，而且现在再也拿不出多少律师费了。但是，他认为妻子确实有些冤，请求我帮忙为她辩护。

我看了他带来的一审判决书，又打电话向一审辩护律师了解了情况，觉得这个案件的处理有些不太寻常：餐馆经营者既没有承担主要的赔偿责任，也没有被追究刑事责任；杨女士只是一个免费帮手，不但赔了大部分的钱，还被追究刑事责任。我决定受理此案。考虑到杨女士无业，家里仅有的积蓄被亏掉，为了赔偿被害人又欠了债，我于是决定“帮这个忙”，象征性地收了一点律师费，办妥了相关手续，就到市中院阅卷。

阅卷

在中院阅卷时发生了一个小插曲。

负责接待的女士把几本案卷给我以后说：“你可以在这里查阅、摘录或复印，但是不准整本复印。”

以前听说过有律师阅卷被刁难的情况发生，以致最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）时不时发文强调保障律师的阅卷权，但是我好像还没有遇到过这种情况，便决定好好理论一下这事儿。

我说：“关于律师阅卷，法律规定可以查阅、摘录和复制，既然可以复制，那么就意味着可以部分、全部复制卷宗，至于复印多少，由律师根据办案需要决定。而我认为复印全部卷宗更有利于本案辩护，毕竟法律并没有禁止律师复印全卷啊。”

该女士说：“这是我们法院的规定，不能复印全卷。”

“法院是依法办案的地方，法院的规定得于法有据才行。”虽然不能跟司法人员动情绪，但道理还是要讲清楚的。

这句话好像惹她不高兴了，她的声音提高了不少：“就是不能全卷复印！你要复印就复印，不复印的话我拿走了。”

好吧，跑一趟法院也不容易，只要对办案影响不大，先随她吧，以后有时间再慢慢处理这事儿。于是，我翻看了几本案卷，在每一卷中分别找了一页没有实质内容的折起来，然后要求她把其他内容都复印一份。

唉，这样折腾又何必呢？

案情

经查阅法律文书和案卷材料，案情大致是：

杨女士的侄子与人合伙开的这家养生餐馆，营业执照上载明的“类型”是“个体工商户”，养生酒是从一个专门配制养生酒的人那里进的货。餐馆开张后，因酒菜有特色而生意兴隆。事发当天，附近一个研究所的十个人前来聚餐，点了一桌养生菜和几瓶养生酒，其中一人在吃菜喝酒过程中当场发病，送医不治。后经尸体解剖、生化检验发现，死因是该名客人对养生酒中的一味中药过敏。于是，当地公安分局决定立案侦查。

杨女士听说有客人出事后，主动去公安分局把餐馆是谁经营的、是谁决定又是从哪里买的养生酒等一五一十地告诉了侦查人员，侦查人员将酒店经营者、养生酒炮制销售者都抓获归案了。然而，在后续的拘留、起诉和审判程序中，除了那个卖养生酒的，餐馆经营者只是赔偿7万元，餐馆一方被追究刑事责任的只有杨女士一人。

定性

从立案侦查到一审判决，这个案件的案由也几经改变：公安分局立案侦查、拘留和取保候审的文书上填写的罪名都是“生产销售有毒有害食品罪”，而检察院提起公诉时的罪名却是“销售不符合安全标准的食品罪”，辩护律师提出以“过失致人死亡罪”定性处理，一审法院以“过失以危险方法危害公共安全罪”定罪判刑。也就是说，在一审程序中，侦、控、辩、审四方竟然分别提出了四个罪名。

辩护

经仔细查阅案卷材料，认真研究相关法律，我发现对杨女士追究刑事责任并让她承担主要的民事赔偿责任（总共75万元赔偿款，她承担了68万元）是不公正的，于是提出了本案的第五种处理意见：无罪。

我作无罪辩护的主要理据是：杨女士没有违犯任何公法义务，也不负有任何私法义务。

无论如何定性，公检法三家认定的罪名都属于法定犯（或“行政犯”），而法定犯罪名的成立，既要以行为违反公法上的义务为前提，又要求行为符合刑法上的犯罪构成要件。如果被告人没有违反任何公法义务，那么其行为是不构成法定犯的。本案涉及的公法规范有三种：一是关于养生餐馆市场主体地位的行政法（《城乡个体工商户管理暂行条例》），二是关于经营者与消费者关系的社会法（《消费者权益保护法》），三是关于产品质量的经济法（《产品质量法》）。

《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则明确规定，个体工商户的人员分为两种：一是个人、家庭经营者，二是帮手、学徒。关于个体工商户的法律责任，该条例第4条第1款明确规定，“个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任”。也就是说，对于个体工商户经营过程中发生的问题，承担责任的是经营者而不是帮手、学徒（当然，帮手、学徒实施的与经营无关的行为应自负其责）。本案被告人杨女士，不是餐馆的经营者，甚至连帮手、学徒都不是。按照她在餐馆实际从事的活动看，她免费干的是类似帮手的活，她按照经营者的安排从事的活动，即使违反公法义务，也应当由餐馆经营者承担法律责任。养生餐馆买卖养生酒，是经营者决定的，所得利润也是归经营者所有，帮手、学徒既无决定权，也无受益权。

按照《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务；造成消费者或者其他受害人死亡的，经营者应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前扶养的人必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

涉案养生酒由餐馆经营者决定买卖并获益，杨女士在餐馆只从事类似帮手的劳务活动，也不领取分文报酬，不过是机械地从吧台或厨房把客人点好的酒菜端到客人的包厢而已。包括帮手在内的一般人对这种养生酒能否销售、是否合格，既没有公法上的强行义务，也没有私法上的注意义务。在我国，药食同源，有些东西在中医院是中药，在日常生活中是食品或滋补品。诸如用白酒浸泡杨梅、人参、蛇等用来滋补养生，在日常生活中就很很常见。因此，要求帮手、学徒对其端上桌的酒食负法律责任，既不合理也不现实，帮手、学徒既无义务也无能力识别其优劣好坏。

形成辩护意见后，我按规定约见中院的主审法官，要求要么开庭审理，要么当面口头发表辩护意见。

法官：“二审案件除非有新证据，一般书面审理，不会开庭审理。”

我说：“不开庭可以，但是我要当面发表辩护意见。希望您能安排半个小时，我到法院以口头方式当面发表意见。”

他说：“你还是把书面辩护意见寄过来吧，我会认真看的。”

我说：“司法诉讼以直接言词为原则，虽然法律也规定二审案件可以书面审理，但是本案在一审和审前程序中各方争议巨大，事实认定和法律定性存在严重分歧，况且我要做的是无罪辩护，我觉得您直接‘听取’我的口头辩护意见会比‘阅取’我的书面辩护意见更有利于案件的公正审理。”

我之所以执着于要求开庭或者当面发表辩护意见，是因为曾经的司法经历告诉我，在案多人少的情况下，对于律师提交的长篇辩护意见书，司法人员是不大可能花半小时、一小时去认真看你怎么论证的，更多的是随手翻翻，看看一级大标题。除非法官、检察官也发现了问题，对案件的看法与辩护人的意见相同或者接近，他们才会认真对待辩护意见（我曾为某一审判决死刑立即执行的上诉人作事实不清、证据不足的无罪辩护，上诉人后被改判死缓，得以保全性命。多年后，我在一会议上遇到该案主审法官，他说自己当时发现一审证据有些问题，就认真看我的辩护意见是怎么论证的，然后他以事实不清、证据不足为由建议发回重审，后经院审委会讨论，他直接改判上诉人死缓）。

法官同意见面。

原本约定半个小时，后来谈了将近一个小时。

法官倒也坦率：“看了案卷，觉得一审判得没啥问题，听你这么一说，还真有问题。不过，是否改判，程序你是知道的，得经过庭长、分管院长，他们同意后才可能建议院长提交审委会讨论，再按少数服从多数原则表决。何况，庭长、分管院长是否同意提请院长提交审委会讨论也未可知。”

法官说的没错，后来果真还是维持了原判，杨女士被送监狱服刑。