（三）基金治理与基金监管的关系

一些在先研究把法律制度、基金监管（包括行政监管和自律监管）纳入基金治理体系，视为外部治理的组成部分或称为第三方治理。笔者对此并不赞成。笔者认为，基金治理和基金监管的关系应该从以下3个维度进行把握：

第一，从目标上看，基金监管的终极目标与基金治理是一致的，都是保护基金投资者的合法权益，确保实现基金投资者的最佳利益（best interest）。

第二，基金监管和基金治理的法理基础、法律关系是不同的。基金治理，无论是内部治理还是外部治理，都是在私法自治的层面上展开，是基金各方当事主体之间的民商事法律关系，这里一般不涉及公权力。对于基金监管来说，则是行政公权力对基金及其各方主体行为的规制和约束，是一种行政法上的法律关系。即便是自律监管，一般也认为其规制属于“软法”，带有行政法的色彩，往往在行政法范畴内被讨论，[44]主要还是行政法律关系。

第三，基金监管为基金治理提供了主要的外部制度环境和实施保障。一是基金治理的实践展开除了当事人的道德自律——这当然很重要——就是基于法律、法规、监管规定的要求，因此，本书后文的讨论免不了涉及具体的实定法监管规定和IOSCO推荐的各种最佳实践做法等指引性要求。二是基金监管应对基金治理的实施情况进行监督，给予评价；对基金治理不到位并触发违法违规的情形则给予相应的惩罚（无论是自律处分还是行政处罚），从而产生威慑力，确保法律、法规要求的基金治理措施落实到位。三是通过制度的指引性作用，[45]采取各种更妥当、有效、顺应人之本性的监管办法，如行政和解制度、合规报告减免处罚制度、违规举报奖励制度等，诱导、引导、激励市场主体更好地开展基金治理，实现基金监管的目标。

因此，基金监管应该成为独立于基金治理的另一个命题，是一个与基金治理平行或在其上位的命题，不宜把它视作基金治理的下位范畴。本书不讨论基金监管，但本书关于基金治理的内容，可以供基金监管者在开展基金监管时参考。