三、基金治理与IOSCO模范道德准则

（一）引子

基金治理的核心是既要给予基金管理人充分的信任，赋予其投资上的自由裁量权（discretion），使其有足够的授权和灵活性，能够高效运作基金财产，为基金投资者创造价值，又要规制基金管理人的行为，防范利益冲突，避免其利用上述信任、自由裁量权和灵活性而自肥，损害基金投资者的利益。上述两者之间有巨大的张力——如果自由太多，缺乏约束，基金管理人就可为所欲为，稍稍运作，便可赚得不当利益，如“老鼠仓”行为、不公平交易行为等；但如果约束太多，则会作茧自缚，使管理人不能充分利用转瞬即逝的投资机会，如买股票都需要基金份额持有人开会通过，给予授权，那时股价可能早已一飞冲天，再买就是高位接盘了。

法律是一种一般性的陈述，具有普遍的适用性。[46]因而，对于千姿百态、不断变化的社会生活，其涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度，[47]尤其是在风云际会的金融投资场合。法律条文和具体规则都难以通过有限的文字来涵摄、穷尽所有繁复的行为可能。有一句玩笑话叫“法网恢恢，处处有洞”，倒不啻是一句实证主义的“真”话。法网是从普遍性的角度兜住底线上的正义，但对每一个具体的、细节的行为而言，是否会从“洞”中脱法，就不能排除这样的可能性。实践中，市场主体和监管者也一直在做这种“猫和老鼠的游戏”。但对于这样的“脱法”行为如何做超越实定法意义上的道德评价，则是另一个问题了。它合理吗，它对各方公平吗，它正当吗，它是可接受的吗，它是正义的吗？

在基金投资场合，从最终所有权的角度来看，基金投资者的利益是至上的，其价值排序先于基金管理人的利益。按“委托—代理”经济学范式，基金投资者是委托人，基金管理人是代理人，基金管理人是为基金投资者的最佳利益“打工”的。但要注意，这里的“代理”人，与传统民法上的代理还有点差别——所以前面强调“经济学”范式——传统民法上的委托代理（意定代理），其代理权不能超越委托人的授权，否则，构成无权代理。[48]但在基金投资场合，基金委托人的授权是概括的（委托管理基金财产），基金管理人的“代理”其实是一种基于高度信任的受信义务，也称信义义务。信义义务的一个重要源头是英国衡平法（Equity Law），[49]衡平法的出现本身是为了平衡英国普通法（Common Law）的程式化和刚性，从而更接近自然正义和道德的标准，追求实质的正义和正当性（Legitimacy）。[50]因而，信义义务这个“法律概念工具”可以承担起上文的“补洞”职责。在法律规则、具体条文未能对每一个细节行为作出事前明确、清晰厘定的场合，就有了发挥信义义务功能的空间，要求“代理人”基于“委托人”的高度信任，对“委托人”的最佳利益负责。但信义义务是没有边界的吗？当然也不是。在信义义务的背后，其实体现的是自然法、自然正义和道德评价。本书认为，信义义务和道德（ethics）是相辅相成的，信义义务在相当程度上会体现出一种道德义务[51]（对此可能还需要更细致的论证，此处不赘）。

IOSCO显然知道这样一种道德义务在“补洞”上对于金融服务业（含资产管理、基金管理）的重要性。因此，其下的自律监管组织咨询委员会（Self-Regula-tory Organizations Consultative Committee, SROCC）在2006年6月发布了针对金融服务业（financial services industry）企业的模范道德准则（Model Code of Ethics），旨在为该等企业加强道德行为文化建设提供一个框架。SROCC在准则中开宗明义地说：“该准则应在所有具体明文规则（explicit set of rules）无法覆盖的领域得到适用。”

准则内容分为三个部分：①指导性的道德原则（guiding ethical principles）；②解决道德困境的模式（model）；③对金融服务业人士的道德培训（ethics train-ing）。根据前文所述，考虑到该准则的重要性、提纲挈领性和提供了相当程度的解决道德问题的方法论，本书较大篇幅地（接近全文）翻译了准则的内容。该准则对于基金治理有重要意义。