（二）基金治理的体系

本部分讨论的其实是基金治理的外延。结合已有的研究[40]并参考了IOSCO历年发布的最终报告题目，[41]本书综合后认为，就基金治理这个命题可以建构如下体系。

1.基金的内部治理

基金的内部治理，是指根据基金的组织形式，明确其相应治理架构中各方主体的权利义务，协调相应的利益关系，从而使这些主体为基金投资者的最佳利益而服务的治理机制。这些主体包括但不限于基金管理人、基金托管人、基金服务机构等，这些主体与单个基金的正常运作紧密相关。内部治理涉及如下7个方面：

（1）基金的法律组织形式。

该等形式的选择也内生决定了基金各方主体之间的基本法律关系。

契约型基金，其在法律上是信托结构，基金份额持有人（投资人）是委托人（往往同时也是受益人），基金管理人是受托人，基金托管人（保管人）的法律地位本书另文详细讨论。基金财产是独立的信托财产，基金本身不具备法人主体资格，各方通过基金合同约定及相关法律规定明确各自的权利义务。

合伙型基金，其在法律上往往采取有限合伙企业形式，投资人是有限合伙人（LP），基金管理人为普通合伙人（GP）或普通合伙人通过协议方式聘请的专业第三方。在中国，合伙型基金可以在工商机关取得营业执照，是一类商事主体，但根据民法一般理论，合伙尚不构成法人。

公司型基金，其在法律上往往采取有限责任公司形式，投资人是公司股东并组成基金（公司）的股东会，基金（公司）本身有董事会，基金董事会再聘请专业的第三方担任基金管理人。

以上三种组织形式对于基金治理的效果，尤其是证券投资基金所常见的契约型基金和公司型基金形式的利弊，本书后文会详细探讨。

（2）基金管理人的内部治理。

如前文所述，基金管理人的治理不同于基金治理，但又对基金治理有重要意义。基金管理人的治理问题，在本质上可归为公司治理范畴，是有基金管理人自身特点的公司治理。在基金管理人内部治理中，合规管理、风险管理、内部控制、信息安全等是治理的抓手和重点。

（3）基金的托管/保管。

基金的托管人/保管人对于基金财产的安全性有重要意义。“托管”一词的内涵和外延在中国资本市场语境下也可以有更全面的梳理。基金托管人和基金管理人之间的相互关系，基金托管人从外部对基金运作的独立监督，这些都是基金治理的重要内容。

（4）基金份额持有人的权利和行使权利的方式。

基金份额持有人的权益是基金治理的终极目标，其所享有权利的内容和行使权利的方式是基金治理的当然组成部分。基金份额持有人大会制度可以在本范畴内予以讨论。须注意的是基金份额持有人权利和基金管理人权利之间的界分问题：如果基金份额持有人（尤其是单一委托人）越过独立基金财产的边界，干涉基金管理人的自由裁量权，甚至越俎代庖，在实际层面架空基金管理人，其产生的基金运营后果应由谁承担？这也是基金治理所需要考虑的利益协调问题。

（5）信义义务（Fiduciary Duty），也称受信义务。[42]

根据不完全契约理论，证券投资基金的管理人具有投资自由裁量权（invest-ment discretion），因此，根据权利与义务对等的法理，与这种自由裁量权所对应的，就应当是基于投资者高度信任而产生的、兜底的信义义务，包括注意义务和忠实义务，前者指向受信人的勤勉，后者指向对受信人的约束。本书认为，信义义务是基金管理人、基金托管人等基金相关主体的核心义务，其对该等义务的善意履行是内部治理的本质要求。

（6）基金管理人对基金相关行政服务的外包。

该事项包括哪些属于基金管理人的职责可以外包、哪些事务属于外包、基金管理人对于外包这一事项本身的职责等。

（7）基金运作过程中涉及的具体治理事项。

该事项包括但不限于基金的交易及其费用、基金估值、基金管理人的收费（报酬和激励）、基金信息披露及基金的赎回和终止等。

2.基金的外部治理

基金的外部治理，是指通过基金及其相关主体以外的其他机制，如市场竞争机制、声誉机制等，形成一种制衡关系，产生“优胜劣汰”的压力，以此逼迫、敦促或引导基金相关主体必须为基金投资者的最佳利益服务，否则，可能承受更为不利后果的一种治理机制。由于这种机制及其力量来自于基金或整个基金架构的外部，故称做“外部治理”。

在实践当中，基金的投资运作主要由基金管理人所控制——即便是公司型基金，也主要由基金董事任命的基金管理人所控制——因此，外部治理的效果主要是投射、施加在基金管理人身上。基金的外部治理和基金管理人的外部治理在相当程度上可以画等号。基金的外部治理涉及如下3个方面：

（1）市场竞争。

这主要包括基金市场和基金管理人市场，由于基金在基金市场中的表现取决于基金管理人，所以，本质还是会归位到基金管理人的竞争，如基金管理人市场的竞争结构、管理规模、基金财产的资金来源及相关结构等。市场竞争是外部治理的核心。

（2）基金第三方评价。

因信息不对称等原因，市场在自发演进中会产生独立的第三方专业评价机构，就具体某一类标的给市场其他主体提供更丰富的信息，帮助其决策。这类评价机构及其采用的评价机制只要足够独立和客观，就能在市场中设立一定的标准，引领一定的价值取向，影响更多人的判断；而基金为了达到这些标准，符合相应的价值取向，也会主动调整自己的内部行为和机制，进而产生治理完善的效果。因此，这类评价机构及其评价标准就与基金治理产生了关联，属于外部治理的一部分。

（3）声誉机制。

与第三方评价相比，声誉是对基金及其管理人更广泛的社会公众评价，也可能是在更长周期上的历时性评价，从而凝结成具有丰富内涵的一种价值。它不仅是经济学意义上的价值，也是社会学意义上的价值。尤其是对于私募基金而言，其客户一般是大型机构投资者或高净值财富人士，他们会对基金及其管理人的声誉更为看重。在中国语境下，公募基金管理人往往有国资背景，国有的产权属性在一定程度上就构成了对其信用和能力的增信。而私募基金管理人则多为民营企业，其声誉的价值就更大。[43]没有良好的声誉，往往难以在市场上立足，这就会反过来促进基金治理。