第一节 《电子商务示范法》介绍

一、简介

为了向各国立法者提供一套国际公认的规则, 消除因非书面电文所带来的法律障碍, 为电子商务创造比较可靠的法律环境, 贸法会于1996年通过了《电子商务示范法》 。该法是世界上第一个有关电子商务的统一法规, 对与电子提单有关的电子数据交换 ( EDI)和电子通信手段做出了一些规定。《电子商务示范法》适用于在商业活动方面使用的、以一项数据电文为形式的任何种类的信息, 虽然不具有强制约束力, 但也为各国在制定电子商务法规时提供了示范文本。

《电子商务示范法》分为两部分, 第一部分涉及电子商务总则,第二部分涉及特定领域中的电子商务, 主要是货物运输中使用的电子商务内容。《电子商务示范法》的主要条款阐明了不歧视、技术中性和功能等同等法律概念, 还明确了以电子方式签订的合同的订立和有效性、数据电文的归属、确认收讫和确定发出、收到数据电文的时间和地点等规则。不过《电子商务示范法》仅为一部“框架”法律, 还需技术性条例做补充, 因此可以将其看作一项无终止的文书。3

《电子商务示范法》确立了电子商务法律制度的基本原则, 包括不歧视、技术中性和功能等同。这些原则组成了电子商务法律制度的基石, 也成为各国在进行电子商务立法时的核心, 并在此基础上不断补充与完善。此外,《电子商务示范法》还体现了当事人自主权原则, 其第一部分第三章“数据电文的传递”所载规则属于缺省规则, 一般适用于当事方之间的协议。当事人可采用此部分规则作为缔结协议的依据, 当契约条款偶有缺漏时, 可使用这些规则补充协议条款。在开放式网络通信等通信当事方并未事先订立协议而交换数据电文的情况下也可将其作为基本标准。《电子商务示范法》第一部分第二章“对数据电文适用法律要求”所载规定的性质有所不同,它在某种程度上可被看作是一批有关法律事务处理形式既定规则的例外, 表述了最低限度可接受的形式要求, 并且应被视为是强制性的, 除非这些条款另有明文规定。但这种“最低限度可接受的形式要求”不应解释为各国需要订立比《电子商务示范法》所载更加严格的要求。4

应当指出, 《电子商务示范法》的某些规定已由2005年《电子通信公约》按照新近的电子商务做法作了修改。此外,《电子商务示范法》中涉及货物运输方面的电子商务的第二部分也已得到包括《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》 (简称《鹿特丹公约》) 在内地其他法律文本的补充, 贸法会今后可能会在这方面开展更多工作。5

二、主要内容

(一) 电子商务合同的成立

电子商务方式是由买卖双方通过电子数据传递实现的, 其合同的订立与传统商务合同的订立有许多不同之处, 因而需要对电子商务合同的成立作出相应的法律调整。

《电子商务示范法》承认自动订立的合同中要约和承诺的效力,肯定数据电文的可接受性和证据力, 对数据电文的发生和收到的时间及数据电文的收发地点等一系列问题均作了示范规定, 为电子商务的正常进行提供了法律依据。6

(二) 消费者保护规则7

贸法会在规定《电子商务示范法》的适用范围时特别注明, 它并不废止旨在保护消费者利益的任何法律规则。可见, 该示范法并不妨碍任何旨在保护消费者的法律规则的适用。该示范法在脚注中亦提出, 任何此类消费者保护法均可优先于《电子商务示范法》, 立法者应考虑颁布实施《电子商务示范法》的法规是否适用于消费者,至于哪些个人或公司应被视为“消费者”的问题, 应留给《电子商务示范法》之外的适用法律处理。

1998年, 贸法会通过了《电子商务示范法》新增条款, 即第5条之二“以提及方式纳入条款”, 该条规定“不得仅仅由于信息未载入据称产生法律效力的数据电文而只是在该数据电文中提及, 因而否定其所具的法律效力、有效性和可执行性”, 其目的在于提供指导, 提示旨在便利于运用电子商务的法律如何处理下述情况: 在某一数据电文之中虽然没有全文写入某些条款条件, 而仅仅有所提及,这些条款条件也应得到承认, 确认它与全文载入数据电文一样, 具有同等法律效力。该条文一方面可以方便在电子环境中应用“以提及方式纳入条款”, 针对传统上关于“以提及方式纳入条款”的法规是否适用于电子环境下的以提及方式纳入, 消除许多法域在这方面普遍存在的不确定性; 另一方面也确认了保护消费者的法律或其他具有强制性的本国法或国际法不应受到干扰。

(三) 个人资料保护规则

《电子商务示范法》对个人资料的保护也进行了规定。根据其第10条规定, 文件、记录或信息可通过数据电文的方式予以留存, 但必须满足3个条件: 一是所含信息可以调取, 以备日后查用; 二是按其生成、发送或接收时的格式留存了该数据电文, 或以可证明能使所生成、发送或接收的信息准确重现的格式留存了该数据电文;三是留存能够辨认数据电文的来源、目的地、发送与接收的日期和时间的任何信息。8

《电子商务示范法》第13条规定了数据电文的归属问题, 若发端人发送某一数据电文, 则认为该数据电文来源于发端人, 须受该电文的约束。如果收件人运用了一种事先经过发端人同意的核对程序, 结果妥善核实发端人是电文来源, 则推定该电文是发端人的电文。这包括两种情形, 一种是发端人与收件人已经商定好一种核对程序, 另一种情形是发端人单方面确定或经过与某一中间人的协议确定了一种程序, 并同意凡符合该程序要求条件的数据电文, 均承担受其约束的义务。9 该法第14 条规定, 在发端人发送一项数据电文之时或之前, 发端人可以要求收件人承认收到其数据电文。如发端人未与收件人商定以某种特定形式或某种特定方法确认收讫, 可通过足以向发端人表明该数据电文已经收到的方式来确认收讫。如发端人已声明数据电文须以收到该项确认为条件, 则必须向发端人充分表明电子数据已被接受。发端人也可以任何通信方式声明数据电文的接受承认是有条件的, 如果发端人在特定时间或协定时间没有收到承认的数据电文, 或者没有特定时间或协定时间, 那么发端人可以通知收件人表明没有收到承认, 并指定一个必须收到承认的合理时间。如果数据电文没有在特定时间或协定时间收到, 那么发端人可以通知收件人, 并视为没有发出数据电文, 或者行使其具有的其他权利。此外, 如果发端人收到收件人的承认, 可推定收件人收到相关数据电文, 但这并不意味该数据电文与所收电文相符, 但如果收讫确认指出有关数据电文符合商定的或在适用标准中规定的技术要求, 即可推定这些要求已经满足。10

(四) 数据电文安全制度

数据电文制度在贸法会及一些电子商务应用较早的国家已基本形成。如前所述, 贸法会通过《电子商务示范法》对电子商务中的数据电文的法律地位与效力, 包括对数据电文的法律承认、书面形式、签章、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、传递等作了具体规定。

《电子商务示范法》采取了功能等同方法, 提供与基于纸面文件的应用者同等的法律待遇。这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用, 以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。采取功能等同办法不需要电子商务使用者达到较书面环境更加严格的安全标准和更高的相关费用。《电子商务示范法》并不要求相当于任何一种书面文件的计算机技术, 只是挑出书面形式要求的基本作用, 以其作为标准, 一旦数据电文达到这些标准, 即可与起着相同作用的相应书面文件一样, 享受同等程度的法律认可。11

(五) 电子签字12

《电子商务示范法》采用了最低限度模式, 给予各种形式的电子签字以最低的法律地位, 为在电子签字和手写签字之间建立一般功能等效关系提供了一套最广泛采用的立法标准。 《电子商务示范法》在拟定过程中考虑到了签字的三个主要功能: 确定签字人的身份、肯定是该人自身的签字、使该人与文件内容发生关系。而根据所签文件的性质不同, 签字还有多种其他功能。为了确保须经过核证的电文不会仅仅由于未按照纸张文件特有的方式加以核证而否认其法律价值,《电子商务示范法》第7条采用了一种综合办法, 侧重于签字的两种基本功能: 一是确定一份文件的作者, 二是证实该作者同意了该文件的内容。因此, 根据《电子商务示范法》, 只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容, 即可达到签字的基本法律功能。因此, 从技术角度而言, 该示范法是中立的, 它并不取决于或预先假定使用任何特定类型的技术, 可适用于各类信息的交流和存储。考虑到如今科技的发展创新速度, 技术中性也有助于确保立法能够持续适应今后的发展。

值得注意的是, 根据《电子商务示范法》, 仅仅通过手写签字的功能等同手段来签署一项数据电文, 其本身并不赋予数据电文法律有效性。符合签字要求的一项数据电文是否具有法律效力, 应遵循《电子商务示范法》以外的适用法律规定。

三、《电子商务示范法》的影响现状13

截至2021年6月, 共有77 个国家在156 个法域通过了以《电子商务示范法》为基础或在其影响下形成的立法。例如, 澳大利亚根据《电子商务示范法》修正了其以前的法律; 美国和加拿大通过立法分别颁布了在《电子商务示范法》及其所依据的原则影响下形成的统一法; 印度、南非以《电子商务示范法》为基础进行了立法,但排除了关于证明和电子签字的规定。中国于2004年通过的《电子签名法》也借鉴了该示范法。

1 联合国国际贸易法委员会网站, https://uncitral. un. org/zh/homepage, 2019 年3月28日访问。

2 《就计算机记录的法律价值向各国政府和国际组织提出的建议》 (1985年),https://uncitral. un. org/zh/texts/ecommerce/legislativeguides/computer_ records, 2019年3 月28 日访问。

3 《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》 (1996年),https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/zh/mlec_c_v05-89449_ebook. pdf,2019年3月28日访问。

4 《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》 (1996年),https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/zh/mlec_c_v05-89449_ebook. pdf,2019年3月28日访问。

5 《〈贸易法委员会电子商务示范法〉(1996年) 附1998年通过的附加第5条之二》, https://uncitral. un. org/zh/texts/ecommerce/modellaw/electronic_ commerce, 2019年3月28日访问。

6 沈根荣: 《国际电子商务立法的发展进程及特点》, 载《国际商务研究》 2000 年第2期。

7 《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》 (1996年),https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/zh/mlec_c_v05-89449_ebook. pdf,2019年3月28日访问。

8 《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》 (1996年),https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/zh/mlec_c_v05-89449_ebook. pdf,2019年3月28日访问。

9 同上。

10 刘益灯: 《电子商务中消费者保护的国际私法问题研究》, 中南大学出版社2009年版, 第138—139页。

11 《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》 (1996年),https://uncitral. un. org/sites/uncitral. un. org/files/media-documents/uncitral/zh/mlec_c_v05-89449_ebook. pdf,2019年3月30日访问。

12 同上。

13 《〈贸易法委员会电子商务示范法〉(1996年) ——状况》, https://uncitral. un. org/zh/texts/ecommerce/modellaw/electronic_ commerce/status, 2021年3月28日访问。