第三节 共同犯罪

相关规定

《中华人民共和国治安管理处罚法》(修正后自2013年1月1日起施行，节录)

第十七条 共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。

教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。

规范性文件

《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》 (法〔2023〕108号) “四、共同犯罪问题”对毒品共同犯罪的认定和处理作了规定。(→参见分则第六章第七节标题评注部分，第1877页)

立法沿革

本条系1997年《刑法》沿用1979年《刑法》第二十二条的规定，未作调整。

规范性文件

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕9号)第三十条、第三十一条、第三十三条对共同犯罪案件宽严相济刑事政策的把握提出了专门要求。 (→参见总则第四章标题评注部分，第196、197页)

《最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》(高检发办字〔2022〕167号)第十条要求准确认定共同犯罪。 (→第二百三十四条评注部分，第1100页)

指导性案例

张某、沈某某等七人抢劫案(检例第19号，节录)

关键词 第二审程序刑事抗诉 未成年人与成年人共同犯罪 分案起诉累犯

要 旨

1．办理未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉，但对于未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯，或者具有其他不宜分案起诉情形的，可以不分案起诉。

2．办理未成年人与成年人共同犯罪案件，应当根据未成年人在共同犯罪中的地位、作用，综合考量未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否属于初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素，依法从轻或者减轻处罚。

3．未成年人犯罪不构成累犯。

刑参案例规则提炼¹

《王国清等抢劫、故意伤害、盗窃案——转化型抢劫罪的法律适用》 (第86号案例)、《刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案——犯罪故意内容不一致的能否构成共同犯罪》(第168号案例)、《郭玉林等抢劫案——在共同抢劫中，部分行为人引起的致人重伤、死亡后果，其余未在现场的行为人应否对此后果承担责任》(第189号案例)、《宋东亮、陈二永强迫交易、故意伤害案——在共同强迫交易过程中，一人突发持刀重伤他人，对其他参与共同强迫交易的被告人应如何定罪处罚》(第278号案例)、《乌斯曼江、吐尔逊故意伤害案——没有共同犯罪故意不构成共同犯罪》(第347号案例)、《吕卫军、曾鹏龙运输毒品案——如何准确区分共犯与同时犯》(第374号案例)、《于爱银、戴永阳故意杀人案——受杀人犯指使将小孩带离现场能否构成共犯》(第388号案例)、《陈卫国、余建华故意杀人案——对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责》(第408号案例)、《王兴佰、韩涛、王永央故意伤害案——共同故意伤害犯罪中如何判定实行过限行为》(第409号案例)、《侯吉辉、匡家荣、何德权抢劫案——在明知他人抢劫的情况下，于暴力行为结束后参与共同搜取被害人财物的行为如何定罪量刑》(第491号案例)、《焦祥根、焦祥林故意杀人案——以欺骗手段诱使他人产生犯意，并创造犯罪条件的，构成共同犯罪》 (第633号案例)、《刘正波、刘海平强奸案——欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪》(第658号案例)、《徐国桢等私分国有资产罪案——在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否认定非适格主体与单位构成共犯》(第937号案例)、《徐文斌诈骗案——间接正犯是否存在实行行为过限》 (第1439号案例)、《徐文斌诈骗案——间接正犯是否存在实行行为过限》(第1513号案例)所涉规则提炼如下：

1．共同犯罪故意的判定规则。“各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见是构成共同犯罪故意的实质性内容，而对危害结果的态度却可以有希望或者放任两种不同形式……在共同犯罪故意的认定中，并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致，也并不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容，如特定目的等，而只以各共同犯罪人的犯意相互连接，共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。实际上，各个共同犯罪人由于其地位、角色的不同，他们的犯罪故意内容往往是有所不同的。” (第168号案例)

2．非特定主体与特定主体共同犯罪的处理规则。“非特定的主体不能单独成为特定主体的正犯，但若是和特定的主体一起，就可共同引起符合构成要件的事实。因而，非特定的主体可以成立特定主体所犯之罪的共犯。”因此，“对于非适格主体参与实施私分国有资产行为，只要非适格主体与适格单位共同实施了私分国有资产的行为，就可以成立共同犯罪”。 “对于共犯中非适格主体的量刑，一般按照普通主体适用刑罚或者以从犯身份适用刑罚。具体而言，在仅由适格主体实施的犯罪案件中，如果刑法规定对适格主体适用从重的刑罚，对不适格主体的共犯人，只能适用通常之刑罚。”(第937号案例)

3．事中共犯的认定规则。“事前虽无抢劫之主观故意，事中亦未实施抢劫之暴力行为，但在被害人死亡，暴力行为结束后之抢劫犯罪的延续阶段……而参与后续的搜取被害人财物之行为，属于事中共犯，应以抢劫罪的共犯定性。” (第491号案例)

4．实行过限的认定规则。“实行过限指的是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，因没有犯罪的共同故意，故未参与实行过限行为的其他共同犯罪人无需就过限行为承担刑事责任。” (第189号案例) “在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的‘过限行为’是否知情……如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。”(第409号案例)需要注意的是，“非过限行为人对过限行为既无事先的故意，也无事中的明知，不能认定其对过限行为造成的损害结果持有故意， 但这并不意味着非过限行为人不需要对损害结果承担责任。” (第1513号案例)以各类具体罪名为例，“暴力伤害或者暴力威胁是实施抢劫犯罪所必不可少的，在共同抢劫犯罪中，即使部分行为人不希望使用暴力或者仅仅使用暴力威胁，但对其他共同犯罪人可能使用暴力应当是有预见并予以认可的，这也是抢劫罪与非暴力性财产犯罪的一个重要不同。因此，要求抢劫犯罪的共同犯罪人共同对其他共同犯罪人使用暴力造成的伤亡后果承担责任，并不违背主、客观相一致原则。”(第189号案例)“但是，盗窃被发现后，被告人……为抗拒抓捕而对抓捕人当场使用暴力，并致一人死亡，二人受伤的行为，由于没有证据证实在被告人……对抓捕人使用暴力之前，三被告人已有被发现后即使用暴力的共同故意；在盗窃行为被发现之后，被告人……和……亦没有对抓捕人使用暴力。虽然被告人……和……利用……的暴力行为暂时逃离现场，但不应对……的暴力行为承担刑事责任……不是抢劫罪的共犯，只对盗窃行为承担刑事责任。”(第86号案例)“虽然……共同犯罪故意是概括的故意，但这一概括的故意却是有限度的，至少不包括杀人的故意。这一故意内容在犯罪行为实施阶段也没有明显转化，仍停留在对被害人‘教训’的认识内容上。” “……对……实施的持刀杀人行为既缺乏刑法意义上的认识，也没有事中的共同故意杀人行为，不构成故意杀人犯罪的共犯。”(第408号案例) “在共同强迫交易过程中，一人突发持刀重伤他人”,“持刀重伤被害人的后果，超出了与……在实施强迫交易犯罪活动中所形成的共同犯罪故意，被害人被刺而受重伤的后果只能由实施重伤行为的被告人……承担”。 (第278号案例)

5．共同犯罪与同时犯的界分规则。“构成共同犯罪要求既要在主观上有共同犯罪的故意，又要在客观上有共同犯罪的行为。” (第347号案例) “共同行为有两种表现形式：一是简单共同行为，所有行为主体的行为都符合具体的作为犯罪构成要件行为的基本特征，而组合成共同行为；二是复杂共同行为，行为具有明确的分工，每一行为主体的单独行为并不完全具备完整的行为结构，甚至并不属于犯罪构成要件的行为，但经过组合后，整体的行为不仅能够全面满足具体的行为要件，并且成为危害结果的合一原因的共同行为。” (第388号案例)但是，“分别伙同他人将被害人带走，在不同的时间、空间针对不同的侵害对象采取不同的手段、行为方式，并无协同实施强奸犯罪的意思沟通和具体行为……期间，二被告人虽有电话联络，但仅是相互询问对方的进展情况，并非进行意思沟通，故不能认定双方存在共同实施强奸犯罪的合意”，不构成共同犯罪。 (第658号案例)“二被告人虽然主观上都有运输毒品的故意，客观上也乘坐同一趟旅客列车运输毒品，但二被告人各自出资购买和运输毒品……彼此间的主观故意和客观行为缺乏内在联系，没有形成统一的犯罪活动整体，对二被告人可作一案处理，但不应认定为共同犯罪。”(第374号案例)

6．间接正犯的认定规则。“各行为人的犯罪动机是否一致，不影响共同犯罪的成立。”“如果被利用者具有刑事责任能力，或者具有犯罪故意，即使被利用者系受到欺骗而实施犯罪行为，但因其具有自由意志，不完全属于犯罪工具，利用者和被利用者之间可以形成共犯关系，不能认定利用者属于间接正犯。” (第633号案例)“间接正犯主要的犯罪形态包括(1)利用没有犯罪意图(过失或不知情)的人来犯罪，如甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙，乙给丙注射后致丙死亡；(2)利用无刑事责任能力的人犯罪，如利用尚未达到刑事责任年龄的人或精神病人来犯罪，在利用尚未达到刑事责任年龄的人犯罪情形下，间接正犯和教唆犯有交叉。” “间接正犯中也存在实行行为过限。” (第1439号案例)

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第二十三条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。”1997年《刑法》增加了对犯罪集团概念的规定；同时，对主犯的处罚原则作了重大修改，根据主犯种类不同分别规定不同处罚规则，并删去了对主犯从重处罚的规定。

司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》(〔84〕法研字第9号)²

一、怎样办理团伙犯罪的案件？

办理团伙犯罪的重大案件，应当在党的方针政策指导下，依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的有关规定执行。鉴于在刑法和全国人大常委会的有关决定中，只有共同犯罪和犯罪集团的规定，在法律文书中，应当统一使用法律规定的提法。即：

办理团伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理，并根据其共同犯罪的事实和情节，该重判的重判，该轻判的轻判。

对犯罪团伙既要坚决打击，又必须打准。不要把三人以上共同犯罪，但罪行较轻，危害较小的案件当作犯罪团伙，进而当作“犯罪集团”来严厉打击。³

二、在办案实践中怎样认定刑事犯罪集团？

刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。 (2)经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。(3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。 (4)有预谋地实施犯罪活动。 (5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

刑事犯罪集团的首要分子，是指在该集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子(见刑法第二十三条、第八十六条)。首要分子可以是一名，也可以不只一名。首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。集团的其他成员，应按其地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行负责。如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪，则应由他个人负责。

对单一的犯罪集团，应按其所犯的罪定性；对一个犯罪集团犯多种罪的，应按其主罪定性；犯罪集团成员或一般共同犯罪的共犯，犯数罪的，分别按数罪并罚的原则处罚。

三、为什么对共同犯罪的案件必须坚持全案审判？

办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件，除对其中已逃跑的成员可以另案处理外，一定要把全案的事实查清，然后对应当追究刑事责任的同案人，全案起诉，全案判处。切不要全案事实还没有查清，就急于杀掉首要分子或主犯，或者把案件拆散，分开处理。这样做，不仅可能造成定罪不准，量刑失当，而且会造成死无对证，很容易漏掉同案成员的罪行，甚至漏掉罪犯，难以做到依法“从重从快，一网打尽”。

四、办理犯罪集团和一般共同犯罪中的重大案件，怎样执行党的政策，做到区别对待？

办理上述两类案件，应根据犯罪分子在犯罪活动中的地位、作用及危害大小，依照党的政策和刑法、全国人大常委会有关决定的规定，实行区别对待。

对犯罪集团的首要分子和其他主犯，一般共同犯罪中的重大案件的主犯，应依法从重严惩，其中罪行特别严重、不杀不足以平民愤的，应依法判处死刑。

上述两类案件的从犯，应根据其不同的犯罪情节，比照主犯依法从轻、减轻或者免除刑罚。对于胁从犯，应比照从犯依法减轻处罚或免除处罚。犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可以免予起诉或由公安部门作其他处理。

对于同犯罪集团成员有一般来往，而无犯罪行为的人，不要株连。

五、有些犯罪分子参加几起共同犯罪活动，应如何办理这些案件？

对这类案件，应分案判处，不能凑合成一案处理。某罪犯主要参加哪个案件的共同犯罪活动，就列入哪个案件去处理(在该犯参加的其他案件中可注明该犯已另案处理)。

规范性文件

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕9号)第三十条至第三十三条对主犯和共同犯罪其他成员处理的政策把握提出专门要求。 (→参见总则第四章标题评注部分，第196、197页)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕10号)第十一条至第十五条对恶势力犯罪集团的认定和处理作了规定。 (→参见第二百九十四条评注部分，第1536、1537页)

指导性案例

吴强等敲诈勒索、抢劫、故意伤害案(指导性案例187号，节录)

关键词 刑事 犯罪集团 恶势力犯罪集团 公然性

裁判要点 恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织。恶势力犯罪集团应当具备“为非作恶、欺压百姓”特征，其行为“造成较为恶劣的社会影响”，因而实施违法犯罪活动必然具有一定的公然性，且手段应具有较严重的强迫性、压制性。普通犯罪集团实施犯罪活动如仅为牟取不法经济利益，缺乏造成较为恶劣社会影响的意图，在行为方式的公然性、犯罪手段的强迫压制程度等方面与恶势力犯罪集团存在区别，可按犯罪集团处理，但不应认定为恶势力犯罪集团。

刑参案例规则提炼

《张君等抢劫、杀人犯罪集团案——犯罪集团应如何认定，犯罪集团案件是否应全案审判》(第116号案例)、《练永伟等贩卖毒品案——如何区分犯罪集团和普通共同犯罪》(第413号案例)、《范裕榔等诈骗案——公司化运作的犯罪集团中各行为人刑事责任的区分》(第951号案例)、《何上候等人诈骗案——利用传销性质组织实施网络交友诈骗的犯罪数额如何认定》 (第1421号案例)所涉规则提炼如下：

1．犯罪集团与普通共同犯罪的界分规则。“犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。”(第413号案例) “犯罪集团一般具有以下五个特征：(1)人数较多(三人以上)，重要成员固定或基本固定。 (2)经常纠集在一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。 (3)有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。 ( 4)有预谋地实施犯罪活动。 (5)不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。”(第116号案例)

2．犯罪集团成员的罪责界分规则。“诈骗集团成员分工协作，共享犯罪利益，均应对集团全部诈骗数额承担刑事责任。” “应当综合考虑‘职务’等因素认定公司化运作的犯罪集团中的主从犯。”(第951号案例) “在认定集团成员具体的刑事责任时，尤其是犯罪客观方面的犯罪数额时，也应将整个犯罪集团视为一个整体，逐一查实受整个犯罪集团诈骗的被害人情况及被骗财产数额，以此作为集团构成犯罪的依据。在此基础上，再认定各被告人在集团犯罪中的主犯、从犯地位，对各个被告人进行量刑上的个别评价。” “同时，为解决个别参与人员参与时间较短、犯罪数额畸高的问题，在司法实践中应当注意以下两点：一是贯彻宽严相济的刑事政策，对于参与时间明显较短的……一般不认定犯罪……二是注意结合参与人员直接实施诈骗行为进行评价。对于未直接实施诈骗(如‘公司’行政人员)，或直接实施诈骗数额较小、行为较少的参与人员，应当认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。”(第1421号案例)

司法疑难解析

“有组织犯罪”的认定。 《刑法》第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”据此，本评注认为，犯罪集团所实施的犯罪，包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖组织罪，应当属于“有组织犯罪”；同时，“有组织犯罪”应当是指犯罪组织所实施的犯罪，而不是指在实施犯罪活动中只要有组织、分工行为就属于有组织犯罪。例如，三人起意抢劫，事先安排分工，有一定的组织行为，但并未形成较为固定的犯罪组织，那么，对该起抢劫犯罪就不宜认定为是“有组织犯罪”。此外，对刑法规定的“有组织的暴力性犯罪”等相关表述，亦应作相应理解。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》第二十四条作出的规定，仅对原规定的处罚原则中“比照主犯”的表述予以删去。

规范性文件

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号) “三、常见量刑情节的适用”第(五)条对从犯量刑情节的适用作了规定。 (→参见总则第四章第一节标题评注部分，第226页)

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第二十五条规定：“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。” 1997年《刑法》删去了“被诱骗”的规定，使表述更为准确；同时，对处罚原则作了微调，删去“比照从犯”的规定。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》第二十六条作出的规定，仅将年龄的表述由“岁”调整为“周岁”。

刑参案例规则提炼

《吴学友故意伤害案——被雇佣人实施的行为未达到犯罪的程度又超出授意的范围，对雇佣人应如何定罪处罚》 (第200号案例)、《王兴佰、韩涛、王永央故意伤害案——共同故意伤害犯罪中如何判定实行过限行为》 (第409号案例)所涉规则提炼如下：

1．雇佣犯罪的处理规则。“在刑法意义上，雇佣犯罪的本质无异于教唆他人实施犯罪，可以说是教唆犯罪的一种特殊形式。” “对雇佣犯罪中的雇佣者而言，只要其具备了雇佣犯罪的意图，而且实施了雇佣犯罪的行为，不论被雇佣的人有无按其雇佣要求实行了雇佣犯罪行为，或实行到何种程度，一般都应按其所雇佣的犯罪罪名，来对其追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。除非其雇佣犯罪情节显著轻微，可不认为是犯罪，或者是雇佣犯罪情节轻微可不需要判处刑罚。”“对被雇佣人超出雇佣范围实施的他种罪行，雇佣人不承担刑事责任。” (第200号案例)

2．教唆犯罪的实行过限判断规则。“在教唆犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。” “对于教唆故意范围的认定，主要看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆人的实行行为有无明确要求：或正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果，如明确要求用棍棒打断被害人的一条腿；或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果等，如在伤害中不得使用刀具、不得击打被害人头部，不得将被害人打死等。如果教唆内容明确，则以教唆内容为标准判断实行者行为是否过限。如果教唆内容不明确，则属于一种盖然的内容，一般情况下不应认定实行行为过限，除非实行行为显而易见地超出教唆内容。”(第409号案例)

1 另，鉴于《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释〔2000〕15号)发布施行，《陈贵杰等贪污案——银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪》(第29号案例)、《苟兴良等贪污、受贿案——具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚》 (第30号案例)、《高金有盗窃案——外部人员与银行工作人员勾结窃取银行现金的行为如何定性》(第52号案例)所涉规则未予提炼。

2 对于本规范性文件，应当根据现行刑法的有关规定作相应理解和把握。——本评注注

3 由于犯罪集团的首要分子要按照集团所犯的全部罪行处罚，根据罪责刑相适应原则的要求，对于犯罪集团的认定要慎重，尤需考量所犯罪行的危害程度。例如，对于组织他人在偏僻农村开设线下赌场的案件，赌场的规模较小，但某次赌场散场时看场人员与赌徒发生口角，进而械斗导致赌徒死伤。该案如认定为犯罪集团，不在场的首要分子也应当为故意伤害承担责任，是否符合罪责刑相适应原则和主客观相统一原则，实际有探讨空间。——本评注注