- 公司法的精神：欧陆公司法的核心原则
- (德)根特H.·罗斯 (德)彼得·金德勒
- 5字
- 2025-03-28 11:51:40
第一章
概述
第一节
欧盟公司法中的自由与责任
一、处于十字路口的欧盟公司法
（边码1）通向欧盟公司法的未来有两条路径，这两条路径发展的先例已经被勾勒出来。一条路径是欧盟机构建立标准、进行法律融合并制定统一法，即“由上而下”的决策；另外一条路径是在不同成员国国内法的制度供给上进行选择，这是不同法律体系之间的竞争，企业设立人基于其偏好进行选择，即“由下而上”的决策。法律融合最初居于主导地位，这体现在自1968年[3]起制定的众多公司法领域的欧盟指令中。这些指令主要涉及股份公司的规范，并且在内容上沿袭了德国法律体系中对股份公司高强度的法律规制和对法律确定性的高要求。对此，最恰当的例子是1976年的《欧盟公司法第二指令》或称《欧盟资本指令》。[4]
（边码2）根据欧洲法院（ECJ）自1999年以来作出的判决，有限责任公司被视为是一种供自愿选择的替代性法律模式。欧洲法院对Centros案、Überseering案和Inspire Art案[5]作出的判决彰显了，位于特定欧盟成员国的企业设立人可以利用（欧盟）外国法上规定的其他企业法律形式进行经营，即使其与该（欧盟）国没有任何实际上的联系。[6]尽管自Cadbury-Schweppes（2006）案以及Vale（2012）案[7]之后，上述解读的法律基础已经变得薄弱[8]，但是，实践中许多国家已基于上述理解采取了过快的行动，尤其是德国、丹麦和荷兰。[9]这清楚地显示了企业设立人偏好规制程度较低的法律体系，尤其在企业设立方面，典型为英国有限责任公司。2010年，大约有5万家德国企业做出了这样的选择。[10]这一法律趋势直击欧陆有限责任公司（GmbH）的核心，因为自1892年以来，该企业法律形式一直被当作英国有限责任公司（Limited）的替代选择。[11]
产生这种现象的原因在于，英美法中的监管理念要求并不严格，至少针对企业的设立而言是如此。针对这一点，资本金的要求是最为典型的例子。例如，奥地利法规定的法定最低注册资本金是三万五千欧元，德国法经过2008年改革后规定有限责任公司的法定最低注册资本金是二万五千欧元（详见边码33、39）[12]。
与之相反，英国有限责任公司仅需1便士作为注册资本金。这不仅对企业设立人有吸引力，其规制路径也对欧盟机构产生影响。例如，从依据《欧盟资本指令》进行多种自由化措施中可以观察到这一影响。[13]
与此同时，英美法是上文提及的第二条发展路径的代表，即企业法律形式以及与之相关联的法律体系的选择应采取自由化的基本原则和理念。就公司而言，英国法及与之联系密切的法律体系适用冲突法规则中的“设立地原则”。这样的方式使立法者在实体规则和冲突法规则上赋予当事人很大的自由裁量空间：一方面是设计的自由（Freedom of design），另一方面是企业法律形式选择的自由。德国、奥地利及其他欧陆成员国则强调高强度强制性规范的重要性，并据此为所有利益相关者提供有效的法律保障，尽可能要求国内企业选择国内法中的企业法律形式并受国内法调整。这意味着，其国内企业在法律冲突时遵循“真实住所地原则（real seat theory）”。当事人（企业设立人）在两个层面承担着遵循政府监管框架的义务。
上述方式使欧盟法律政策面临着当前采用何种监管理念的艰难选择，或者采用何种妥协方案——为某一种监管理念提供更多的空间。所涉及的基本问题并不仅仅是如何标准化欧盟公司法的问题，即英美法传统和欧陆法传统哪一个能够在实体法规则上提供更加优越的解决方案[14]，更涉及支持还是反对不同法律体系间竞争的问题。后者涉及欧陆法传统，即将成员国法视为核心的法律原则，而这些原则会对（法律体系）自由竞争产生障碍。
（边码3）欧盟委员会也充分意识到这种“十字路口”的选择困难。2012年2月[15]，欧盟委员会在一份关于欧盟公司法未来的咨询文件中提出了欧盟公司法未来目标的基本问题[16]，并且针对这一问题给出了以下反馈：
◇为规制竞争设定正确的框架，允许高度的灵活性和自由选择；
◇对职工更好的保护；
◇对债权人、股东及成员更好的保护。
法律体系之间的竞争将欧盟公司法的新理念推到前沿。例如，格伦德曼（Stefan Grundmann）写道：“无论如何，我支持把不同监管者之间有序的竞争作为一种规范上的（法律）现代化的方式”[17]，并进一步强调“从欧盟基本条约规范的角度而言，成员国监管者之间的竞争是被允许的”[18]。但采取较为保守态度的戴希曼（Christoph Teichmann）写道，“公司法领域监管者间的竞争构成了欧洲单一市场统一化的组成部分”[19]。相反，魏德曼（Her-bert Wiedemann）三十年前便已经意识到，“自由竞争的原则并不是一个适当的衡量立法者的标准”[20]。
尽管单一市场作为欧盟法律（《欧洲联盟条约》第3条第3款）的指导原则并受竞争原则约束这一问题没有争议，但如果将其作为发展法律的正当性[21]基础，则混淆了市场与竞争之间的关系，即忽略了作为行动自由空间的市场与其运行的（外在）法律规制框架之间的关系。
二、公司法的目的
（一）不同的规制理念
事实上，不同规制理念之间的关系是复杂的。彼此具有竞争关系的规制理念是基于两种不同的公司目的理论。为了方便阐释，将这两种理论分别称为契约自由理论（freedom to contract）和国家规制政策理论（state regulatory policy theory）。简言之，根据前一种理论，法律是立法者提供的模板，用以简化私人间经协商达成的协议；后一种理论是将法律理解为一种政府监管框架的具体规范（governmental specification of a regulatory framework），当事人既不能更改，也不能够排除适用。后者是欧陆公司法遵循的传统，其监管框架的核心要素是下文探讨的主题。
受到英美法影响的著名比较公司法著作《公司法剖析：比较与功能的视角》非常清晰地概括总结了契约自由理论，并将其视为具有普遍适用性的重要解释模式：
（边码4）在这种解读中，公司被当作一种合同的集束（或网络），当事人完全可以自由设计；法律仅是一种标准协议，当事人可以自愿使用，以便简化其组织任务，否则，这些工作必须由当事人自己来完成。这也意味着，参与人可以基于自身利益考量采取所有必要的预防措施，通过其期望的方式或者对方接受的方式来分配经济风险，抑或通过获得风险溢价来保障其参与权和控制权。[23]这意味着，法律仅仅是为所有事项提供了一种不具有拘束力的建议。结合其他研究文献，上述理解采用的假设是：“如果存在一种市场化的解决方案，则没有必要规制”[24]。
必须承认的是，契约自由理论的整体内容要远比上述引文的内容复杂[25]；而且，同样不可否认的是，契约自由理论也并没有忽略强制性规范的存在。但是，强制性法律规范被解释为基于对“缔约失败”（即合同缔结进程的破裂）的担忧而采取的补救措施。诸如，会计法规则被视为具有实现标准化的功能，通过统一化实现法律的确定性，类似于要求靠右行驶的交通规则。如果“立法提供了一个广泛的备选范围”，强制性规范甚至可以被声称同时具有促进私法自治之自由选择与提高法律确定性的功能。在这种情况下，特定企业法律形式的选择具有较低程度的任意性。相反，立法者提供的选择范围的广度创造了私法自治的空间。此种类型的私法自治还有可能因当事人可以“在不同法律体系之间选择”得以强化。[26]
（边码5）另外，欧陆公司法允许企业组织选择结构和法律形式，即在成员国国内法提供的两种公司形式之间进行选择（这一模式后来被美国法继受）。这样的方式使得当事人能够不同程度地排除特定法律规定的适用原则。相应地，契约自由体现在成员国国内法所规定的法律形式多样化以及多种结构性选择上。这些是本国居民可以期待的契约自由，无须通过外国法律的制度供给来加强。[27]相反，外国的制度供给于欧陆法律体系而言属于“异物”，市场和私法自治的效率在该体系内部遭到更多怀疑，因为该法律体系更加注重公司法强制性规范所提供的规制框架及其法律保障功能。[28]我们坚定地认为，这一路径具有正当性，在欧盟法发展的背景下不必放弃。
（二）规制竞争
然而，上述欧陆国家希望（即便并非出于自愿）抵御不同法律体系之间的国际竞争，如果这些成员国的立法者深信其法律框架具有优越性，他们也应当如此。也就是说，基于社会效率标准，如果规制政策模式与替代性模式具有同等效果或者优于替代性模式，那么规制政策模式在维持其国际竞争地位上应当没有问题。一旦设立人认为在债权人获得更好保障的基础上其更容易被（交易对象）接受，这些规制政策模式的接受度就会提高。例如，设立人可以更容易地以更实惠的条件借款，因为对债权人的保障反过来也给设立人带来了好处。
德国和法国（在一定程度上代表了所有欧陆国家）正在合作推广“罗马法-日耳曼法”传统下的公司法，并以下列内容为题：
欧陆法：全球化、可预期性、灵活性、成本效益性。[29]
其中，“安全、可预期和效率的价值”，“灵活性和企业自由选择与交易对象、债权人和投资人法律保障与投资保障”的范围被作为制度优势予以强调，并通过发挥民事公证人的功能得以确保。
但是，德国法与英国有限责任公司法竞争的五年经验[自2003年Inspire Art案催生德国法于2008年创设企业主公司（UG）以来]得出了非常严肃的结论，即企业设立人对“舒适”设立程序的兴趣是决定性因素。法律体系和企业法律形式的“市场”明显不够有效，无法将所有衡量标准纳入考量范围之中。[30]
（边码6）然而，批判性的探讨应当在更深层次上进行。理想状况下，市场竞争的框架应当以如下方式构建，从而防止参与主体将成本转嫁（即外部化）给未参与的第三方主体。基于此，欧陆规制政策模式的支持者反对将债权人保护、职工保护等其认为至关重要的标准交由设立人自由选择，笔者认为这一观点是正确的。英美法是否对此持不同观点呢？两大法系间或许并非所有但具有众多差异的解释都可以从下列事实中获得，即尽管（英国、美国）这些国家将其公司法置于设立人自由选择之下，但这种可选择性绝不适用于保护性规则（保护标准）。相反，而是将这些规则成文法化并规定不得由当事人排除。除此之外，很多法律规则在法律体系中被放置在其他领域的法律中。这意味着，这些规则被赋予了另外一个“标识”。例如，债权人保护的规则在破产法中；职工利益保护规则规定于就业法；资本市场法以投资者保护的形式为股东和债权人提供了部分保障等。与此同时，冲突法规则缩小了自由选择的范围。[31]其他情况下，欧陆公司法中其他形式的法律工具已经发展成功能性替代品。例如，针对不当行为（wrongdoing）（英国法称之为“不当交易”）规定行政和刑事制裁，而不是（像欧陆法那样）由民事公证人以及登记法院发挥预防性功能（详见第五章）；反之，人事任职资格不适格的规定也有助于发挥预防性功能。[32]
2008年颁布的《德国有限责任公司法现代化与反滥用法》迈出了第一步，将传统公司法的债权人保护规则（例如，股东借款规则、申请破产的法律义务等[33]）转移到《德国破产条例》中，这并非偶然。当然，不难想到的方案是将股份公司和有限责任公司法中关于最低注册资本金的要求更换为破产法中股东特定责任额（commitment amounts）规则并进而实现排除股东选择不同法律体系可能性。[34]但是，在一个法律体系内重新归类或者重新“贴牌”法律规则很难说是一种真正的解决方案。[35]这完全脱离以下事实，即传统的法律体系并非是任意的，其构成要素之间相互关联、协调，在这种情况下，其体系背景具有自身价值。这反过来会促进法律的透明性，从而增强法律的确定性，并最终稳定固化为内部协调一致的规则与理论体系（solidified to dogma）。
事实上，上文涉及到欧陆法律保护体系中规制政策的实质内容。在国际法律比较中，必须阐明这些实质内容。假设这些实质内容能够经受住批判性的审查，它将基于审查获得正当性基础。这一正当性不仅要求规则的内容在未来欧盟公司法中被立法者纳入考量范围，而且也要求禁止通过变更法律部门来允许企业设立人自由选择和处分。
（边码7）尽管如此，关于成员国不同公司法之间自由选择的疑虑也在欧盟法院的新近判决中得到回应。该法院的判决认定，设立人在不同成员国法律之间自由选择[36]的法律基础是欧盟法基本自由之一的“设立自由原则”，其明确要求必须在所选择的法律体系中有真实的设立行为。[37]针对基于英美法传统的成员国次级法中的放松管制措施，欧盟委员会在2012年12月公布的《2012年行动纲要》[38]中仅指出“在简化立法举措方面缺乏进展”，并未针对公司法领域的进一步发展宣布任何实质性的调整，局限于计划通过“合并既有公司法指令”来实现广泛的法典化，并表明消除法律冲突、使法律文本更加“便于阅读”的意愿。
三、欧陆公司法法律保障的关键事项
在一个法律体系中，保障特定利益的价值或必要性涉及公司法框架下标准化的利益以及利益群体的类别；这些群体或对公司享有利益，或受到公司经营活动的影响。正如欧盟委员会咨询文件提到的，这首先涉及债权人、股东抑或合伙人，包括未来被视为股东的投资者、债权人以及职工。这里需要对以下两种法律工具进行区分：一种是旨在保障特定化群体或利益（例如，公共部门作为债权人）的法律工具；另一种是旨在保护更加广泛的利益（诸如，基于董事法律责任制度而获得的一般利益）。如下文所述，我们将集中讨论代表欧陆公司法核心要素的四种类型群体。与此同时，较之英美法对应的法律制度，它们是四种不同性质解决方法的例证。
（边码8）本书的研究路径排除了其他类似的重要类别：其一，职工共决权规则，这是欧洲范围内极具争议的问题。其二，与资本市场相关的保护投资者的法律工具，这些规则已经独立于公司法。其三，与企业集团相关的法律规则，这些规则在欧盟法层面[39]以及诸多成员国法层面仅发挥着次要作用。其四，企业会计规则，该领域国际标准化的进程已经开始。最后，我们必须强调的是，本书将探讨的范围局限在与公司相关的法律规则或者公司法。然而，通过排除资本市场法和企业集团法，即使不像巴赫曼（Gregor Bachmann）等人新近出版的论文集——《封闭性公司的法律规则》[40]那样在题目上明确限缩探讨的范围，我们研究的焦点也是事实上处于欧陆法首要地位的企业法律形式，即非上市的、人合性导向的企业，例如，众多类型的小企业，甚至是大量的有限责任公司。这些企业不仅在数量上占据主导地位，而且在多数国家（除瑞士外）的经济发展中也占据主导地位。以德国为例，与股份公司相比，有限责任公司营业额与资本量的比例约为2:1。[41]
（一）资本结构
首先，我们将探讨公司的资本结构问题。公司资本结构的学术争议最为激烈，这可能是由于资本制度可以用数字来阐释。长期以来，资本制度是极具争议的热门话题，在学者和政策制定者间引发了极大的争议。通常这一问题讨论的起点是，公司资本结构对债权人保护（首要功能）和与其他股东、潜在投资人关系中的个体股东利益保护（次要功能）非常重要。[42]但是，英美法的首要关注点是资本维持，而欧陆法（尤其是德国法）强调资本的缴纳（raising capital）。这导致一项特殊的法律制度，即最低注册资本金成为关键点，该法律制度在外国法律体系中遭到了反对和误解。这也成为英美法成员国阵营推动改革《欧盟公司法第二指令》（针对股份公司）的原因。
相反，在英美法传统中，资本制度作为阐释并批评其理论基础（即“契约理论”）的例子也是极为适合的。根据契约理论，不仅是公司股东，公司债权人也能够且必须通过达成相应的契约条款来保护自身利益。但是，他们在达成相应条款时必须面临这样的现实，即有限的理性和认知、长期契约关系的动态变化、当事人之间协商能力的不对等、信息不足、交易成本等问题。事实上，这是契约理论的根本性问题。行为理论和风险研究也表明了类似的以契约理论为支撑的私人自我保护理念有效性的局限。[43]这些问题均将在本书第二章资本结构中详细探讨。
（二）组织结构
（边码9）关于第二个话题公司的组织结构，其根本问题在于所谓的“委托-代理冲突（principal-agent conflict）”。对于所有法律体系来说，该冲突都耳熟能详。“公司治理”的概念正在推动德国和其他国家当前的研究。[44]一个可能的共识是，双轨制的解决方案是一种尽可能融合不同利益的适宜（尽管可能并非长久）策略。这可以通过设定适当的激励机制并结合对代理人的有效控制以防止机会主义和懒惰。不同法律体系的路径选择首先在设置一个有效的组织结构上存在差异，即便是在具有欧陆法传统的欧盟成员国之间亦是如此。例如，德国和奥地利设置了双层制结构，即通过一个独立的控制机构（监事会）对管理机构进行控制。这种结构既适用于股份公司，也适用于大型的有限责任公司。一些其他的欧盟成员国将此种组织结构安排仅作为备选之一。然而，其替代形式（单层制模式）认为对公司管理层的控制不能完全交由股东整体来完成。单层制通过在管理层中设置独立成员的方式来实现对其他董事的控制。
反过来，这种独立性也是德国法监事会制度存在的首要问题，现在看来可以从另外一个角度评估。管理层与股东之间的利益冲突于德国立法者而言可谓刻骨铭心，管理层的独立性依然是一个争议问题。[45]在英美法的影响范围内，对于少数股东利益保障而言，多数股东的独立性应当得到保障。在单层制体系内部，实现这一目标更多依靠董事会中的独立董事，而非监事会。[46]
（三）少数股东利益保护
（边码10）针对少数股东利益保护这一问题，问题分析与尝试的解决方案都存在较高程度的重叠。一方面是多数股东对决策权的根本利益需求，另一方面也不能忽视少数股东因此面临的利益威胁。这在多数股东追求自身利益、以牺牲其他股东利益为代价来行使表决权的情况下尤为明显。日常的利益冲突中也是如此，例如财务能力或者经营政策的差异（如对待风险的不同态度）。一整套多样化的解决方案通过不同的排列组合以及不同的侧重点来提供法律救济。一方面，这里涉及的是形式上的少数股东权利。例如，（决议）表决权绝对多数的要求旨在保障参与权，即“虽被否决但没有被忘记”，信息获取权（知情权）旨在保障公司机关作出适当的决策。这虽然对被否决的少数股东没有实际好处，但能够对透明性和监督产生影响。监督事项引出少数股东权的另一方面，即对少数股东的实质性保护，其重点是分析和评价多数股东决策的实质内容。对此，少数股东可以诉讼的方式请求法院确认。这一评估可能是被普遍接受的，即（作为最低程度的要求）多数股东的忠实义务和法律要求的利益考量应当通过实质性控制机制予以实施。但与此同时，针对可诉性以及提起商业决策诉讼的能力必须采取制约措施。
在根本性事项上的共识是极为可贵的，因为这涉及股东之间的关系以及（从英美法的角度而言）真正的公司法[47]，即基于契约理论将公司的设计交由当事人决定。当然，对于这一路径的反对意见，上文关于有限理性的内容已经论述过。不过，这些反对意见在因过度乐观或低估风险而引起的典型问题中变得更加清晰。[48]英美法的制定法通常将形式上少数股东的权利交由当事人自由裁决[49]，实质性保护则通过基于一般条款的司法裁判来实现。[50]相应地，英美法体系在这一领域被评价为规制强度较低；尽管如此，少数股东保护的有效性仍被更好地实现。这一“悖论”乍看令人惊讶。
（边码11）但这以下述假设为前提，即有效性可以用一种控制权溢价（using the parameter of a control premium）来衡量。普通股票市场上支付给“大块”股份（Block of stock）的溢价越低，少数股东利益的保护就越高。基于上述前提，欧陆法中（少数）股东权利得分较低（斯堪的纳维亚法律体系可能是例外）。得分最低的是拉丁美洲国家，其平均溢价率为25%至30%，而德国的平均溢价率是10%至15%，低于欧盟20%的平均水平，但相较于英国、美国以及日本，德国的平均溢价率依然较高。[51]然而，控制权溢价这一指标可能更大程度上是由其他因素导致，例如，受到市场稀缺性或者股东结构的影响。[52]溢价通常会在大块股份产生控制权的情形下出现。因此，大块股份的溢价成为少数股东需要获得保障的表征，却不是少数股东保护程度的表征。因为这意味着已经成立的多数权“股份块”的存在。也正是基于这一原因，少数股东利益保护的问题在股份更为分散的英美法中更容易被解决，但对于其他股东结构的国家几乎没有作用。[53]最后，要得出这样的结论——一个国家的多数股东控制地位仅仅是由与管理层控制相关的法律缺陷造成的，并因此将少数股东保护的缺陷归因于一般性的委托代理冲突（第三章），似乎是有些牵强的。[54]其他类似将这种控制地位视为少数股东法律保护存在缺陷的结果的假设也是如此，反之亦然，可将这种缺陷归因于受占有控制地位的多数股东的政策影响。[55]
（四）外部控制
本书第四个一般性话题涉及法律保障机制，欧陆法与英美法对此分歧甚大。一方面这与罗马法公证人制度的法律遗产有关系，法律遗产存在于多数欧陆国家的公司法中（斯堪的纳维亚国家例外）[56]；另一方面与公共管理部门对于事前预防控制的基本态度有关。尽管《欧盟披露指令》（Disclosure Directive）[57]规定，所有欧盟公司的设立须采取预防性行政控制或者官方公证（official authentication）模式（第11条）。但该指令不仅允许排除后者，而且针对登记允许在商事登记信息的强制披露中采取不同程度的控制。例如，对于德国股份公司（AG）和有限责任公司（GmbH），德国登记法院（Registergericht）必须审查提出申请内容的正确性（例如，实物出资的价值），而英国公司登记中心（English Companies House）对于其公开的登记信息明确规定：
“我们既没有法定权力，也没有实际能力去验证公司提供给我们的信息的正确性。我们接受所有公司善意提供给我们的信息，并将其置于公共登记中。”[58]
（边码12）与之相反，德国、奥地利以及其他欧陆法系国家还要求公证人对公司提供的登记信息进行认证；相应地，这一模式也被质疑导致经营活动成本过高。然而，实证研究否定了这一质疑[59]，更确切地说，上述质疑可能是基于自身利益，即争取获得控制公司设立程序的权限。这涉及特定国家内部不同职业群体之间的选择，并以此来增强特定国家及其职业群体对外国公司设立活动的吸引力。[60]重要的是，这也反映了两种基本理论的对立面：以政府监管政策为基础的法律体系非常乐意将遵守指导方针的职责置于公正的公共机构责任之下；而契约理论反映了与之冲突的另一种原则，即依赖于法律职业群体成员之间的相互协商，每一方当事人均由其律师提供法律咨询。在由法院或者民法公证人对其正确性负责的情况下，商事登记系统中的信息的有效性与可依赖性完全不同于另外一种模式。[61]由于这些制度并不存在于英国法中，为使其更全面必须将美国法纳入考虑范围。长期以来，美国法设置证券交易委员会作为监管机构，从资本市场的角度对公司法实施一定程度的干预。
作为公证人和公共管理部门之外的第三种（在本书第五章中为第一种）外部控制机构，审计师（auditor）则呈现了另外一种图景。一方面，其控制功能已经通过会计准则极大程度实现了标准化；另一方面，欧盟外的其他经济体已经意识到这样一种可比较的标准[62]，由于相关职业群体的专业性和诚信度，欧盟不仅没有必要“羞愧”，而且在法律保护有效性方面可能还具有领先优势。
[3]First or Disclosure Directive 68/151/EEC dated 9 March 1968.
[4]77/91/EEC dated 13 December 1976.
[5]Matter C-212/97，Centros（1999）ECR I-1459=ZIP 1999，438；matter C-208/00 Überseering BV/Nordic Construction Baumanagement GmbH[NCC]（2002）ECR I-9919=ZIP 2002，2037；matter C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art Ltd（2003）ECR I-10155=ZIP 2003，1885.
[6]BGH NZG 2005，508；Austrian OGH RdW 1999，719；from the German literature a-mong others, Behrens, in：Ulmer, GmbHG, Annex.B marginal no.39；Bayer, in：Lutter/Hom-melhoff, GmbHG，§4 a marginal no.9；Lutter/Bayer/Schmidt, EuropUR，§6 marginal no.30，49 et seq.；Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften，§58 marginal no.5.
[7]ECJ matter C-196/04，Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas（2006）ECR I-8031=ZIP 2006，1817；matter C-378/10，Vale Epitesi kft, ZIP 2012，1394=NZG 2012，871.
[8]Additional information at fn.34.
[9]Lutter/Bayer/Schmidt, EuropUR, marginal no.31，with additional citations.
[10]数据来自Niemeier, in：FS Roth, p.533；previously Westhoff, GmbHR 2007，474；Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007，414。
[11]Cf.Fleischer, ZHR 174（2010），385，411.
[12]指本书边码，即原书页码。——译者注
[13]See also alternatively Merkt, in：Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesell-schaftsrecht auf neuen Wegen, p.81；Lutter/Bayer/Schmidt, EuropUR，§8 marginal no.14，§20 marginal no.236 et seq.The Amending Directive 2006/68/EC introduction modest de-regulation primarily in Art.10 a, b and 19 et seq.成员国法层面相应的发展，参见Bayer, report to 67.DJT 2008，Kalss/Schauer, report to 16.ÖJT 2006。
[14]关于共同体法在更好的规制或者最佳实践路径意义上的进一步发展，参见Weber-Rey, ECFR 2007，370，28，Deutscher Notartag Köln 2012（DNotZ 2013，special issue）。
[15]European Commission, Internal Market and Services Directorate General, Consultation on the future of European company law.
[16]Under heading II.，Objectives of European company law, question 5.
[17]NZG 2012，420.
[18]Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, p.82.
[19]In：Müller-Graff/Teichmann, Europäisches Gesellschaftsrecht auf neuen Wegen, p.43.
[20]Gesellschaftsrecht Vol.1，1980，p.783.
[21]持相同的观点（尽管所强调的重点有所不同）Eidenmüller, JZ 2009，641 et seq.；Grundmann, ZGR 2006，783 et seq.；Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt，2002；Klöhn, RabelsZ 76（2012），276 et seq。
[22]Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law, pp.19/20.
[23]数十年前，在职工共决的辩论高峰时期，类似的观点构成了监事会中对职工共决权质疑的核心思想，而该思想受到了英美法传统和法律经济分析的启发；参见Roth, ZGR 2005，348，360。
[24]Eidenmüller/Schön, The Law＆Economics of Creditor Protection, following Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip，1995，p.58.
[25]美国的文献，参见Fleischer, ZHR 168（2004），673，685。
[26]The Anatomy p.23.关于通过欧盟法供给企业法律形式（诸如欧洲有限责任公司）形成纵向的规制竞争并扩张企业法律形式的主题探讨，参见Bachmann, in：FS Hommelhoff，2012，p.21；Bachmann, in：Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die ges-chlossene Kapitalgesellschaft, p.196；Klöhn RabelsZ 76（2012），276；Fleischer ZHR 174（2010），385，413；Jung（ed.），Supranationale Gesellschaftsformen im Typenwettbewerb。
[27]The BVerfG[German Federal Constitutional Court]believes a reasonable choice among a sufficient number of legal entity forms to be appropriate, BVerfGE 50，290=NJW 1979，699（Co-determination ruling）sub C III 2 a.
[28]For details see Haberer, Zwingendes Kaptialgesellschaftsrecht，2009；there p.721 on the conflict between protective interests and private autonomy.In general on the protective function of mandatory law Möslein, Dispositives Recht，2011，p.164.
[29]德国、法国在司法部的支持下，律师协会组织制作的宣传册（柏林/巴黎，2011）。
[30]See formerly Roth, ZGR 2005，348.关于欧盟内不同法律体系抑或公司法的竞争参见Kieninger, Wettbewerb der Rechtsordnungen，2002；Heine, Regulierungswettbewerb im Gesell-schaftsrecht，2003；Westermann, GmbHR 2005，4；Schön，43 Common Market L.Rev.331（2005）：Röpke, Gläubigerschutzregime im europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsrechte，2007；Fleischer, ZHR 174（2010），385；Sachdeva, Eur.J.Law＆Econ.30，137（2010）；Bach-mann et al.（eds.），Rechtsregeln für die geschlossene Kaptialgesellschaft, p.201 et seq.Regard-ing limited market rationality, see text accompanying fn.40。
[31]关于英国通过破产法对债权人的保护，参见e.g.，Bachner, in：Lutter, Das Kapital der AG in Europa, p.526.For purposes determining the COMI（Center of main interest）for purpo-ses of insolvency law, see Art.3 European Insolvency Regulation；on the topic of its arbitrary trans-fer, see ECJ IPRax 2006，149 with comments by Kindler 144；ECJ ZIP 2010，187；2011，2153。
[32]England：Company Directors Disqualification Act 1986。
[33]针对后者，参见Roth/Altmeppen, GmbHG, prior to§64 marginal no.2。
[34]关于公司法与破产法的互动关系，参见以下类似主题的文献Kienle, in：Süß/Wacht-er, Hdb.des internationalen GmbH-Rechts, p.137；more comprehensive Kindler, Die Abgrenzung von Gesellschafts-und Insolvenzstatut, in：Sonnenberger（ed.），Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts，2007，p.389 et seq。
[35]Accord, Trenker, Insolvenzanfechtung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen, Innsbrucker Schriften zum Unternehmensrecht Vol.1，2012，p.132.
[36]Still expressed by Advocate General in his opinion in the Vale matter, ZIP 2012，465.
[37]See above, fn.5 and also MüKoBGB/Kindler, IntGesR marginal no.128；identical NZG 2009，130；IPRax 2010，272；EuZW 2012，888；Roth/Altmeppen, GmbHG§4 a marginal no.43；Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, p.12；identical EuZW 2010，607；ZIP 2012，1744；König/Bormann, NZG 2012，1241；Schopper/Skarics, NZ 2012，321.The European Commission also took the key passage of the vale judgement, marginal no.34，into account in its Action Plan 2012（next fn.）：fn.43.
[38]Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Eu-ropean Economic and Social Committee and the Committee of the Regions.Action plan：European company law and corporate governance-a modern legal framework for more engaged shareholders and sustainable companies, Brussels，12.12.2012，COM（2012）740/2.
[39]此前提到的《2012年行动纲要》中（第4.6）也是限于基于融合目的采取审慎的措施。
[40]Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft.
[41]Roth/Altmeppen, GmbHG, Intro.marginal no.8.瑞典和芬兰区分了两种形式的股份公司，一种是公众股份公司，另一种是封闭（私）股份公司；这导致部分人会认为这两个国家不存在与德国“有限责任公司”（GmbH）相对应的法律形式（Sjösted, in：Ars Legis（ed.），Kapitalgesellschaften in Europa, country report Sweden, p.297）。但是，这两个国家的确存在不同法定最低资本金的要求。《欧盟披露指令》针对芬兰进行了列举（但对瑞典并不是如此）；而丹麦则在其本国法中通过不同的名称进行了规制（see Moll, in：Ars Legis（ed.），Kapitalge-sellschaften in Europa, report Finland, p.97）。
[42]其他与债权人保护相关的优先项：Schön, in：Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, pp.123，155。
[43]Williamson J.Law＆Econ.22，233（1979），identical ZgS 1981，675，676；Fleisch-er/Zimmer, Beitrag der Verhaltensökonomie zum Handles-und Wirtschaftsrecht，2011；Roth/Bach-mann, in：MüKoBGB 6 th ed.，§241 marginal no.144；Roth, in：MüKoBGB 5 th ed.，§313 marginal no.38 et seq.；Weber, Behavioral Finance，1999；Bense/Bechmann, Interdisziplinäre Risikoforschung，1998；Luhmann, Soziologie des Risikos.
[44]类似地，欧盟委员会在其《2012年行动纲要》中也进行了特别强调。
[45]Roth/Wörle, ZGR 2004，565 et seq.
[46]Enriques/Hansmann/Kraakmann, in：Kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, pp.65，95；Davies/Enriques/Hertig/Hopt/Kraakmann, in；kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, p.311.
[47]然而，在美国，资本市场法为投票权的重要组成部分并为其行使（例如代理投票）提供了激励。
[48]Accord on this point, Fleischer, in：Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die ges-chlossene Kapitalgesellschaft, pp.35 et seq.，105 et seq.，73.
[49]关于着重探讨董事会/监事会中少数股东代表的问题，参见：Enriques/Hansmann/Kraakmann, in：Kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, pp.90 et seq.，105 et seq.；other focus on the topic of participation rights under English law Arzt-Mergemeier, Der gesell-schaftsrechtliche Minderheitenschutz in Deutschland, England und Frankreich, p.109.Similarly on the topic of subscription rights, which is a significant instrument for protecting minority participation rights in the U.S.but is largely dispositive, see Fleischer, in：Bachmann et al.（eds.），Rechtsre-geln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, p.35 and fn.58；see below Ch.4 III 3 for a compari-son to Continental Europe。
[50]类似观点参见：Arzt-Mergemeier, Der gesellschaftsrechtliche Minderheitenschutz in Deutschland, England und Frankreich, pp.170 et seq.，233 for England, in principle Hofmann, Der Minderheitenschutz im Gesellschaftsrecht, for the U.S.However, a general right to nullify resolutions is unknown in England, Fleischer, in：Bachmann et al.（eds.），Rechtsregeln für die geschlossene Kapitalgesellschaft, p.57。
[51]数据来源于：Schäfer/Ott，Ökonomische Analyse des Zivilrechts, p.646；Enriques/Hansmann/Kraakmann, in：Kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, p.107；Hofmann, Der Minderheitesschutz im Gesellschaftsrecht, p.16。
[52]Enriques/Hansmann/Kraakmann, in：Kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, p.108.
[53]Hofmann对美国法中的少数股东保护也持同样观点，但并未提供示例，ibid.P.699。令人印象深刻的是，在美国封闭性公司中，少数股权折扣（即多数股权溢价的对立面）比德国高，位于25%至33%之间，参见Fleischer, ZIP 2012，1633，1653 and fn.30 et seq。
[54]相同观点参见Schäfer/Ott，Ökonomische Analyse des Zivilrechts, p.646。
[55]针对这两个主题，参见Davies/Enriques/Hertig/Hopt/Kraakmann, in：kraakmann et al.，The Anatomy of Corporate Law, p.306，309。
[56]在拉丁法系国家中，法国原则上免除了公证人公证的要求；作为一种替代方式，葡萄牙如今将经认证的签名作为合格形式。
[57]See above, fn.1.
[58]英国公司登记中心网络主页上的声明（www.companieshouse.gov.uk）。See also Bock, ZIP 2011，2449。
[59]Knieper, Eine ökonomische Analyse des Notariats，2010.
[60]See Triebel, AnwBl.2008，305；Roth, Vorgaben der Niederlassungsfreiheit für das Kapitalgesellschaftsrecht, p.35.
[61]Accord Embid Irujo, in：Lutter, Das Kapital der AG in Europa, p.686.
[62]关于瑞士法中有限责任公司的审计：Art.818 with 727 et seq.OR and Schindler/Töndury, in：Süß/Wachter, Hdb.des internationalen GmbH-Rechts, country report Switzerland marginal no.152 et seq。