第03篇
法典与法律编制[4]

先判决案件，再确立规则，是普通法价值之所在。根据形式逻辑，当你有一个小前提并得出结论时，意味着一定存在一个你当场便可断言的大前提。但实际上，与其他人一样，法律人通常会非常明确地知道，如果对于判决理由并不非常清楚的话，他们应该如何对给定的事实状态做出判断。在无先例可循的案件中，曼斯菲尔德（Mansfield）爵士曾经向一位偶然被任命为法官的商人建议，让他仅陈述结论而不必给出理由，因为他的判决可能是正确的，而理由则肯定是错误的。此一建议经常被引用，也适用于受过更专业训练的法官。只有在经过一系列涉及同一问题的裁决之后，才有必要进行所谓的“调和案件”，也就是用一种严格的归纳方法来表述在那时仍显模糊的原则。通常情况下，在抽象的一般规则最终形成之前，这一表述要依据新的裁决不止一次地进行修改。一个成功确立的法律学说包含了诸多心智的努力，并且在形式和实质方面，均经过了训练有素的批评者的检验，他们的兴趣实际上就在于为法律学说[的确立]设置重重障碍。这些都是有利条件，而任何归纳能力，无论多么杰出，都无法满足对于这些有利条件的需求。显而易见，在可能完全以法院的语辞来制定法律的情况下，一部理想的法典可能所依赖的那些书籍将成为被公开效仿的典范。因此，如果原则得以清晰阐明但又未从案件中抽离出来，而且据说这将会成为一部法典的有利条件之一，那么，在这种情况下，得以成功制定的法律的确定性，要么会被低估，要么意在促进我们曾经描述过的[法律的]成长过程，并通过立法学说得以强化，在孤立的判决中可以找到这些立法学说的萌芽。我们不必详述后一种选择，因为其可能存在的价值显然微不足道。

假定用法院同意并认可的或者律师委员会审查检验过的语辞来制定并表述一部法典。将会出现一些新的案件，即便是最精心设计的方案也无法解决。正如我们所指出的，普通法通过一系列连续化约——通过不断的案件调和——而获得发展，对此，它有所准备，并且仅仅是修改普通法规则的形式。但是，法院将如何对待一部法典呢？如果这部法典确实是法律，那么，法院将仅限于对所表述的规则进行口头解释，并且必将对案件做出错误的判决。[5]另一方面，如果法院不依据法律理由而任意裁决——也就是说，如果法院能考虑到，法典只是打算宣布司法规则，尽管做得并不好，却可以坚持并弥补这一缺陷——那么，该法典就不是法律，而只是政府推介的一部教科书，包含了目前关于这一主题的全部已知内容。

我们不得不考虑另外一种错误的观点，那就是，法典应当是简明扼要的。这或许源自一种已经完全被推翻的观念，也就是，让每个人都成为他自己的律师，勿庸置疑，无论是《纽约州民法典》还是《加拿大民法典》的制定者，似乎都不会接受此种观念。法典不可能将法律人排除在外，并且应当更多地是为了法律人而不是门外汉所起草的。因此，法典应当赋予整个法律体一种正当的形式。当公开市场竞争中最富才华的法律文本撰写者倾力推敲法律的具体细节问题时，在政府的庇护之下，会有什么样的激励能导致不同的结果呢？

我们倾向于认为，可以从一部法典中获得的最大利益就是，如果是由政府负责执行一部法典，而不是令编撰者承担风险，并且整个工作由某一位负责人控制的话，那么，制定出的将有可能是一部依据哲学体系加以编排的法律大全。如果可以完成这样一部法典，那么，它的论述部分就无须再有属于其他领域的内容了，否则，法典就会成为一个装满写来用于出售的教科书的箱子。随便拿起一本关于买卖的书，或是一本关于票据的书，或是一篇极为普通的关于契约的论文，或是一本关于家庭关系的书，或是一本关于不动产的书，在每一本书或者每一篇文章中，你都会发现专门讨论未成年人和已婚妇女无行为能力的章节。法典应当在适当的地方对此做出规定。即使是这一观点，也无法更进一步地说明持续公布整个法律体的好处。但是，如果认真贯彻执行这项任务，或许会超出一个人的能力范围，但如果为了执行这项任务而雇用许多人的话，那么，此种适当的从属关系将更有可能在一项政府工作中得以确定。我们现在正在谈论非常严肃的工作，而不是那些使用短句的简明入门教科书，这些教科书的作者运用适当的技巧称其为法典而不是参考指南。的确，我们并没有意识到，任何一种现有的尝试对于[法律的]编制而言都是值得注意的。即使可以编制出一部法典，也不能高估此种编制的重要性。首先，此种编制同时表明了不同群体间的相似之处。当然，如果依据其他规则而不是被采用的那项规则，交叉部门也是很可能存在的，而依据这些次级相似性编制的教科书，就像乔舒亚·威廉斯（Joshua Williams）的两卷本一样，也是富有启发意义且极具价值的。正是由完美的法律人掌控着一个假定案例与其他所有案例之间的全部关联。但是，几乎没有哪一位法律人是完美无缺的，而所有的法律人都不得不清醒地认识自己的职业。一个编制合理的法律体系，不仅可以训练学生的头脑，使他们养成一种合理的法律思维习惯，而且还可以在经过多年的经验与反思之后，从法律的道路上清除他们现在只知道越过的障碍。

关于编制法律的方法应当是什么，当然还有尽可争论的空间。我们异常强烈地感受到，编制法律应当基于义务而非权利，并且，我们对于这样的事实——即习惯就是探寻已知的某些困难之源的另外一条路径——表示怀疑。无论在逻辑上，还是在时间上，义务均优先于权利。事实上，即使是那些在形式上直接创设一项权利的法律，也要么是习惯性地对该领域的其他人施加一项义务（如在专利案件中，禁止销售专利产品），要么就是豁免一项先前的或者普遍施加的义务（如税收）。我们认为，在缺乏优先权时，如果没有法律的帮助，任何人都可以生产和销售他所喜欢的产品，并且永远无须为此支付对价，在此类情况下，合理的义务优先是显而易见的。另外一个例子就是，尽管在某些案例中，存在没有相应权利的法律义务，但我们不会看到一项没有相应义务或者没有施于义务之强制的法律权利。应当可以理解，这些仅仅是有关一般系统的规则。应当从何种角度对这几个主题加以详细论述，仅仅是一个涉及便利与否的问题。这就提出了一个更深层次的论点。法律不是一门科学，它本质上是经验的。因此，尽管一般的法律编制应当是基于哲学体系的，甚至排除了烦人的偏见，但它与实际上的便利的妥协却是非常适当的。有一些必须受到保护的特定法律领域，尽管它们处于一条巨大自然分界线的两侧——例如，契约。实际上，一些学科已经实现了统一，因此，将其分解或许毫无意义——例如，完全所有权[6]或者所有权。其他一些概念尽管很复杂，但如果我们将其分解为现代法律得以从中确立起来的那些观念，便会发现这些概念也是建立在其基础之上的，并且从它们久远的历史进程中已经获得了凝聚力——例如，部分人格权。我们应当再考察一些这样的例子。

我们将继续更为详细地阐明我们关于法典编制的观点，当然，仅仅是以一种不太系统的方式。

关于这一主题的首要问题是，法律是什么？我们怀疑，奥斯丁[7]是否夸大了他所作区分的意义。我们认为，他会说，法律就是一种（由明确的政治优势者通过制裁而执行的）命令，以强迫（明智之人）实施或者克制某类行为。作为法律人所谓的法律定义来说，这无疑是足够准确的了。但是，这似乎只具有实用的而非哲学的价值。如果名称是为了标明实质上的区别，那么，对于承认只有某一明确的政治优势者的机构才能创制被适当地称为法律的东西，人们会有所怀疑。首先，谁享有这样的主权以及此一权力究竟是否存在，属于有关事实与程度的问题。但是，如果搁置这些问题，那么，由谁来强制实施义务，将肯定不如义务表达的明确性和义务履行的确定性那么重要。理所当然，存在一项规则，即假设我在伦敦接到出席一个晚会的邀请，如果不符合着装要求，我将会受到不再被邀请参加类似活动的惩罚，基于这样的考虑，我必定会身着晚礼服出席；或者，存在一项禁止在纽约州放高利贷的法令，陪审员不会拒绝执行该法令，仅仅是因为他们从未被要求拒绝执行。何为最真实的法律，是前者的规则，还是后者的法令呢？如果人们认为，一个不明确的机构不能直接发布命令，那么，人们就会记住，那些法官造法的规则尽管实际上从未被当作规则予以公布，但却是从案例中归纳出来的。当然，一些社会先决条件可以同样容易地从由普通谈话所阐释出的社会惩罚中归纳出来。或许，得以极为有效坚持的区别就在于制裁的明确性，并且，与陪审团裁决一项不确定的损害赔偿数额的不确定可能性一样，奥斯丁所不当表明的某些法律中的制裁同样非常明确。主权者或政治优势者通过法院以确保对于其命令的服从。但是，除了增加命令得到服从的可能性之外，此项工具（法院）又该如何运作呢？虽然法院导致了律师的产生，律师所关注的却仅仅是法院所实施的那些规则。尽管同样是命令性的，但法院未实施的规则属于非职业研究的范畴。这正是基于以下的考量，即法理学的范围必须得到非常细致的界定。如果不明确的机构的意愿，（从哲学上讲）在法律范畴内的形式和制裁上变得非常确定，那么，在此种情况下，界定此一范围时可能遇到的进一步的困难，恰恰是法院在决定是否确立一项习惯时所遇到的那些困难。

律师在执业时几乎很少专门使用奥斯丁分类之外的规则，尽管存在这一事实，但这些考虑的重要意义在于这些规则可以适用于国际法。这是律师在实践中所探究的一个课题，尽管按照奥斯丁的观点，国际法根本不是法律，而只是一个与实在道德有关的法律部门。但是，正如我们试图说明的，如果奥斯丁的定义只能以实际上的便利作为支持的理由，并且，如果这些理由无法在此得以适用，那么，这个古老的名称或许得以适当保留。那不就是在形式上和约束力上得以确定的法律吗？有一些行为规则非常明确，以至于可以被写入教科书，并且可以根据因违约所导致的战争的确定性而在许多情况下得到认可；为什么这些规则如此重要却无法根据对政治弱势者的统治而得以规定下来呢？如果基于这些原因，可以在法科学生的课堂上承认这不是包括国际法在内的异常规则，那么，我们愿意遵循现在所划出的这些界限，并且不涉及道德规范，直到第二个格劳秀斯[8]的出现。

因此，我们法典的第一部分应该包括主权彼此之间的义务。因为，尽管此一部门的法律学说在很大程度上从城市法中照搬而来，但是，便利性却要求将这些学说区别对待。

第二部分可能是没有对应权利的义务，或者是对于主权者的义务。在这里，例如，纳税的义务通常被当作默示合同，后面我们会再次提到这一术语。另外一个例子是叛国法。或许，在此一标题之下，也会出现在美国得以执行的宏大的刑法体系。不仅是因为主权者是正式的原告，而且也因为存在一项侵犯主权者福利的犯罪，但是，关于检控官是否应该将某一案件提交审判的问题，从理论上讲，受害者并没有任何发表个人看法的机会。当某个人根本不可能影响或者免除该项假定权利所依赖的义务时，从法律意义上讲，怎么能说他享有生命权呢？然而，无论这部分法律站在该条界限的哪一侧，它都会将第二部分与第三部分联系起来，第三部分涵盖了一切人对一切人的义务。在此一标题之下，显然将会出现殴打、书面诽谤、口头诋毁、非法监禁以及类似情况，这些都可以作为提起民事诉讼的理由。

第四部分包括一切人对身处特定地位或关系中之人的义务。在此，我们应当首先考虑被称为特定物的绝对所有的情况。从这一严格意义上讲，英格兰法律人通常使用财产权或者所有权这样的概念，尽管不是一种基本法律概念，但却是我们所提及的那些实用部分之一，并且应当放在一起加以讨论。尽管此一部分专指一切人的义务，但或许会认为这便于在此解决置于所有者财产权使用上的限制（因而你必须使用你的财产权，诸如此类），而不是将它们置于有关身处特定地位或关系中之人的义务的独立部分。完全所有权、所有权或者财产权，均为表达与所有人对身处特定状态中之人的义务相对应的全部权利的术语。从案例中阐释了一些特别学说，比如土地保有，或者主权者对于无主物及类似物的特权（只会使此一问题复杂化），以及期间（于我们的目的无关紧要），这些原始要素构成了占有，而占有既是一种法律之外的事实或状态，也是一项强制施于其他人尊重它的义务。只有对于直接连续占有的初始占有人或者其代理人，此项义务才是绝对的。我们并未提出任何较为困难的问题，而只是最早说，因为如果占有人并非初始占有人或者其代理人，而只是（例如）非法占有人或者发现者，那么，该项占有就无法得到保护而免于他人的侵犯。只有当占有得到保护而免于任何人侵犯时，才能被称为“所有”。“直接连续”这样的语辞也会面临被放弃的境地。关于野生动物的普通法举例说明了这一事实，即涉及所有权的基本因素就是我们刚才谈及的那些要素。法律并未剥夺所有者所享有的所谓“使用者的权利”。除非受到限制，任何人都可以按照其可以想象出来的方式使用任何他能够得到掌控之物。但是，此一分析仍然是不完整的。法律在这些基本成分之上又补充了用正在讨论的那些义务对象加以替代的可能性。如果这可以通过交付而得以实现，那么，将只会出现前述案件的重复；也就是，尽管占有人改变了，但我们仍享有此前受保护的占有。但是，当占有（例如）通过转让或继承而为第三人所保留时，也可以得到同样的结果。在这种情况下，其他任何人均对该购买人或继承人负有义务，在多数情况下，同样也对此前的实际占有人负有义务。这就赋予所有权一个更为宽泛的含义，而不仅仅是受保护的占有，并将其作为一种法律人视之为实在物的、有时可以转手（如硬币或其他有形物）的形而上的权利。实际上，对于下面将要提出的次级划分而言，如果没有占有，而是通过转让等方式延缓所有权，也是可能的，但或许带来更多的是不便，而非便利。就买卖问题而言，那些教科书通常通过以下方式讲述所有权：交付（在这种情况下，买卖类似于赠与）、转让以及合同（在发生某一事件时将转变为转让）。在谈到继承问题时，不妨指明此一概念的范围。因此，在转让与继承的情况下，均存在一种类似于人格的权利与义务之和，尽管存在作为此类义务的对象并享有此类权利的连续自然人的接替者，但该人格仍然保持不变，正是在这一范畴内，代理类似于转让与继承。当代理人享有本人的部分人格时，跟让与人与受让人，或者死者与遗嘱执行人（或继承人）之间的情况一样，本人并不必然相应地被排除于该人格之外，但是，相对于义务在形式上仍然仅归于本人这一事实而言，似乎并不影响它们彼此之间的相似之处。应当注意的是，在教科书中，替代已经解释过的义务对象，或者通常表达为转让所有权的归属的各种方法，是从权利的视角加以审视的。就涉及不动产的知识而言，这同样也是正确的，包括此类状态的持续期间，以及对于一项或多项不动产的占有。此外，在很大程度上，这两方面的问题构成了财产法最重要的部分。但是，正如我们已经讲到的，如果没能成为错觉之源，那么，预期的防御一方将是无关紧要的。

如果不讨论对法官之义务的确切地位以及其他法律（例如，藐视法庭法）——后者源于或许可以称为与某种关系无关的法律状况（出于实际的考虑，或许适于其他领域）——我们将会发现适于当前正在考察的一般部门的某种关系，并且，与某一特定物的所有权相似的是，此种关系与一切人的义务相关；而与之不同的则是，此种关系又是某一特定个体的特别负担。在此，我们陷入极为难解的问题之中，对于这些问题，我们只能提出少许并不十分恰当的建议。假使我们是对的，那么，若此种次级法律部门从根本上属于特定的所有权，就应当包括或者涉及地役权、合同、其他一些义务以及与（家庭的或其他的）人身关系有关的法律地位等内容。下面，将作进一步解释。如果一个与合同无关的人为了给原告（即缔约人）造成损失而恶意地强行阻止履行合同，并且该被告认为其行为可以导致该损失，那么，将会对其提起诉讼，这无疑是从“拉姆利诉贾伊案”（Lumley v.Gye，2 El.＆Bl.216）中推导出来的。如果情况如此，那么，看起来，对物权利（在对一切人之权利的意义上）与也可被称为对人权利的义务（被假定为仅针对特定个人的权利）之间的差异，并不像奥斯丁所假定的那么绝对，而后者仅仅是一类对物权利，并且相对于其他一切人而言，[此类权利]更有可能受到某一特定之人（例如，承担义务的一方当事人）以及那些比其他人承担更多债务的当事人的侵犯。下面，再扼要地谈一下支持此一观念的其他理由。假定其具有充分的根据，但还须注意的是，如果承担义务的一方已经开始履行合同，那么，与合同无关之人的义务将归于界限的这一侧，而当事人的义务则在一个新的领域——处于特定关系之中的个人义务——予以考虑。但是，此项权利可以被视为一项对于A、B、C以及其他所有人的、或多或少受到限制的权利，即A应当为某一特定事项。基于这一理由，在其他任一部门中，这两类义务是否应当共存并相互参酌以指明存在某种差异，就属于一个细节问题了。

像合同一样，地役权是一种对一切人的权利[9]，但对于供役地所有者[10]而言，则是一项被强制实施的特定负担。但是，可以说，强制施于合同当事人的义务通常是积极作为的，然而，当奥斯丁在一种不同的背景之下设定此项义务时，供役地所有者的义务通常是消极不作为的。如果作为和不作为义务之间在法律上的区别是有根据的，那么，我们就会发现，某些地役权强制实施作为义务——例如，修复栅栏。或许，存在某种值得注意的细微差异。地役权属于有限享受或占有某一特定物的权利，与我们刚才解释过的财产权这一复杂概念紧密相关。此外，从属所有者的义务无疑通常是不作为的，而一般合同当事人的义务则通常是作为的。因此，在合同中，承担义务的当事人的义务是重中之重，而第三人的义务则很少受到质疑，以至于很难假定其存在。因而，存在一个我们刚才提到的合理问题，即合同是否应当被划分为第五个部门。尽管地役权可以通过合同和授予（以一种有趣的方式标明我们正在坚持的关系的事实）的方式予以创设，并且无须告知，据此即可约束善意的购买者，但是涉及特定物的其他有效（真实）合同则不会产生这样的效果。在普通法上，即使有告知，此类合同（例如，买卖）也不能约束后手购买人，尽管仍然可以从衡平法中寻求救济。但是，对于分类的目的而言，只要给予救济，那么，无论是衡平法还是普通法，均无关紧要。在后一种情况下，衡平法能够提供救济，就是证明合同对一切人强制实施义务的另外一个证据。

就推理而言，我们从“拉姆利诉贾伊案”中得出的结论不需要理由或者类推。然而，可以恰当地讲，尽管不履行合同是由不可抗力造成的，仍然可以因其不履行而起诉合同一方当事人，这一原则可以体现为另外一种方式，并且，由于此一主题尚未得到详尽论述，因而可以认为，在我们假定的那一情况下，当该合同缔约人穷尽其他可能的救济方式之后，所剩下的唯一救济方式就是对其提起诉讼。如果这一点非常确定，那么，它或许可以证明，从既有体制中对权利和义务之间所作的绝对区分是合理的，并且确实可以将后者归入我们刚才谈及的第五个部门。

但是，无论怎样，普通法中的该项规定依然保留下来，即如果该缔约当事人可以被称为原告的仆人，那么，雇主便可以提起丧失役务关系的诉讼，尽管在我们的时代里，雇主对于那些仆役所享有的唯一权利源于合同。尽管在涉及一般合同的案例中可以做出相反的裁决，但是，除了通常因维护人格法或者身份法而提出的那些理由之外，只要涉及某种人身关系，作为一项明确的权利，它都可以提供某种理由。在我们看来，下述问题都是无关紧要的：是否根据《劳工法》对雇主提起诉讼，或者，是否因为这一事实——即在知晓某项合同之前，设定了附于某一公认身份的义务——提起诉讼；从表面上看，可以依据下述事实加以说明，即仅仅基于雇用的损失，父母为诱使女儿[放弃工作]而提起的诉讼便得到了支持，尽管[女儿]并没有怀孕，当然也不存在实际的雇用合同。[11]只要存在不确定的义务，那么，就可以有充分理由来保留古老的分类，并将其归属于某一独立的主题之下，无论是其暂被归置之处，还是第五个部门。与此同时，显而易见的是，根据诸如我们所指出的那些严格的法律划分，许多有关身份或者人格的构成要素——例如未成年人的缔约能力及其刑事责任、奴隶的责任豁免和资格丧失，以及类似的其他要素——同样也可予以表明。梅因（Maine）先生已经意识到“从身份到契约”的转变正是进步社会的一种标志。[12]将雇主与仆人、丈夫与妻子之间的关系视为源于契约，是一种创新，这或许可以成为迈向将此类关系视为完全依赖于契约，进而从法律中消除身份概念的一步。就目前而言，我们不妨冒昧地说，阅读过肯特（Kent）有关雇主与仆人、本人与代理人等章节的聪慧学生，不止一人想知道，为何在一卷书当中将其一分为二，以及一个主题在何处结束，而另一主题又从何处开始？

我们稍作回顾，以期再提出一二建议。我认为，现在依然得以适用的几项权利应当有理由予以放弃了，而其他一些权利则需要加以解释。例如，如果没有记错的话，奥斯丁已经说明了无形遗产这一术语的荒谬。在我们看来，出于其他原因，委托也是令人讨厌的。在此一术语形成之时，与今天法定土地权利的转让一样，交付[行为]将此项财产权转移至受托人，以使该受托人的买卖与交付均有利于他的委托人。[13]这或许就是那种受托人所享有的特殊财产权，并在后世法律中留下了它的印迹。可以推测，甚至可以从那些摘要中看出，至少在早期，已有少许案例提出了其他有关权利的观点，在那些观点中，动产的交付是基本事实。但是，在现代，根据委托而产生的问题不仅涉及权利，还涉及合同，而且，如果根本不存在交付或者委托，那么，将来同样也有可能出现此类问题。我们无须考虑[旅客在旅店中]没能收到电报的情形，而只是在这一团大杂烩中探寻旅店老板的义务，此项义务无疑不会取决于交付或者合同，而仅仅依赖于该地区的习惯——此类习惯促使他们接纳所有旅客（除了一些微不足道的例外），并且负责旅店中旅客物品及动产的安全。在“卡利案”（Calye）中，据称，“虽然旅客既未将其物品交付旅店老板保存，也未让旅店老板知晓那些物品，但是，如果那些物品被搬走或者被窃，那么，该旅店老板也应当承担责任”。对于这些取自罗马法的一般次级法律部门[的事例]，我们必须补充一点，即在通常情况下，如果发现那些法律在我们自己的法律体系中仍然保留着原有的形式，那么，在我们看来，这将会成为反常和混乱的来源。

作为一个需要加以解释的次级法律部门的例子，我们已经提到过默示合同。在此一主题之下，我们找到了既包括相当明确的合同，也包括根本不属于合同范畴的案例。如果A要求杂货商B给他的家里送一桶面粉，其他什么都没说，而B按要求做了，那么，就存在一个A应当支付货款的实际合同。这被称为“默示合同”，并且，如果这仅仅意指，A并未用语言表达其承诺或者陈述合同条款，而只让B从其行为中推断出前两者，那么，这也属于默示合同。然而，这种区别是无关紧要的，因为A的行为意欲得出那一结论，从而表达出一种语辞中所蕴涵着的承诺。另一方面，在有关默示合同的同一主题之下，通常也包括另外一类实际上不属于合同的完全不同的案例，但此类案例却类似于罗马法中的准契约之债。因此，在一些州，法律承认纳税义务是一项可以通过诉讼予以强制执行的义务，并且将此项义务暗指为以这一存在争议的名称所称谓的那些义务之一。但是，法律被限定于某些明确的诉讼形式，并且无法根据某一有关实际情形的简单陈述，对不履行[行为]继续强制履行或者判决赔偿。适用于货币补偿的诉讼形式是（或者假定是）以一项合同为基础的。因此，法律通过拟制提供了此类要素，并且它们意欲将此项义务变为要素之一。但是，法律拟制并不能改变事物的性质。同时，一项拟制仅仅是被用来掩饰这一事实，即普通法无法在必须提供救济的情况下提供救济，而对于另外一套诉辩与惯例体系（例如，衡平法）而言，这种拟制则是不必要的。因此，不能让法律拟制影响根据所建议的那些基本原则而进行的划分。

我们重新回到主题上来。严格来讲，一项义务仅仅是由命令所创设的，人们或许以招致惩罚为代价而违反这些命令。尽管法律直接强制推行的命令可能通过令个人承担过重的义务而对其产生影响，但却不能将该命令视为可以对个人强制实施某项义务。法律只能针对将要做的事，而不能针对受其影响的人，并且无法惩罚人的不予合作。在基本权利——也就是，法学整体——的划分中，相对于致使我们忽视这一区别的那些考虑因素而言，这一区别没有那么重要。因此，由于财产权这一概念实际上的一贯性，我们据此不仅汇集了尊重因动产侵占之诉而强制执行的占有的义务，还有同样的类似义务。此类义务的履行，是由司法官员在不动产诉讼中将占有赋予胜诉之原告时强制推行的。于是，我们再次未予区分要求县治安官废除的妨害行为与法院通过强加损害赔偿而奉劝被告终止的妨害行为。当我们想到奥斯丁所谓的制裁权利时，这些理由就不存在了。在根据义务所进行的划分中，我们不得不怀疑，那些义务能否寻得独立的位置。试举那个请求赔偿并获得胜诉的原告的例子。他无疑享有获得损害赔偿的权利，并且也可以放弃或者转让该项权利。但是，当法律为了执行判决而查封并出卖被告的物品时，能否称后者正在履行义务呢？表面看来，更为恰当的是此类制裁应当遵循其所依附的义务。在对此做出决定时，我们（根据适当的相互参照）在同一类义务中提供类似于明确履行之命令的公平救济；尽管可以公平地说，这些救济强制实施了那些因藐视法庭的程序责任而予以制裁的义务。

对于诉辩与惯例的定位，存在一些难题。在普通法强调诉讼形式的时期，通过将权利置于那些能使它们得以行使的救济之下，部分地解决了这一难题。无论多么不完整，这毕竟属于一种法律编制；因为不同救济之间的区别仅仅是法律上的区别，并且体现出一种关于法律的哲学。如果诉讼形式以及普通法与衡平法之间的区别完全消失，并且法院不久之后将会根据对产生义务的事实的简明陈述而强制执行那些义务，那么，与名称一同得以保留下来的少量的诉辩程序，根据其所适用的义务，将会与制裁相伴而得以适用。与美国的大多数州当前所处的情况一样，在一般情况下，诉辩程序保留了某种判决的要素，以使得单独论述它更为方便。从表面上看，在不同于议会规则[14]或者某些公司的议事程序的任何其他意义上，惯例并未成为普通法的一个组成部分。如果惯例能够融入法典，那么，它将有利于律师从事实务活动，并且它当然也就可以获得独立的地位。