导论

一、问题的提出

权利话语是当代无可争辩的主流语言。1 基于患者弱势群体的社会标签2,对其权利诉求进行积极回应是权利时代的必然选择。然而,现实的震惊在于,患者权利的保护更多是流于形式而缺乏相对有效率的制度保障,即使通过民事诉讼程序在私权利方面获得一定的救济,也是以医患关系的对立为代价,削弱了医患关系中最为根本的信任与仁爱。医疗纠纷与医疗暴力已经成为全社会的集体焦虑。3 如何从制度上消散医疗领域之戾气,保护患者之权利,还原医务人员救死扶伤的专业精神,是摆在政府、医疗卫生系统及法学界面前的制度难题与逻辑困境。

之所以称之为制度难题,一是在患者权利救济过程中,基于现代侵权责任制度以救济为中心的价值导向4,法律在强调患者救济的同时,在某种程度上也关注了医疗服务的特殊性,意图更好地平衡医患双方的权利义务,促进医患双方和谐相处。但是,为什么医患矛盾愈演愈烈,甚至在我国演绎成了杀医伤医的频发事件? 二是基于医患平等民事法律关系及对患者自主权的尊重,在制度上确保患者知情同意权的行使,但在实践中却遭遇了恶的后果。笔者认为,2008年李丽云案件“一尸两命”,无论从医疗上、社会心理上以及制度设计上都难说是善的结局。为什么法律上的赋权在现实中却难以保护患者?

之所以称之为逻辑困境,是原本希望通过患者的知情同意权使患者自主决定诊疗方案以便更好地保护自己的合法权益,然而,患者在行使知情同意权的过程中,大多数情况下并没有体会到行使权利的自主性,而且医生义务优先在某些情况下更能救助患者,这是为什么? 为什么在高调的权利语境下,患者权利的行使和保障是如此地艰难? 在患者权利保护成为民众之普遍心声、法律之不可推卸的责任时,我们有义务对既往的患者权利保护在一个科学合理的框架下进行回顾性的分析与反思,并在此基础上提出完善患者权利法律保障制度的建言。以上是本书的选题依据之一。

本书的选题依据之二,是笔者近几年来一直潜心于我国的医疗法律制度研究,目前在该领域已出版两部专著并在法学类等核心期刊上发表学术论文二十余篇。笔者在思考患者知情同意权的过程中,总感觉患者知情同意权同一般的权利具有一些实质性的差别但又无法厘清其脉络。笔者查阅了从权利概念到权利本位大量的权威文献,渐次了解到,权利的可欲性已经深深根植于我们社会生活的各个领域,权利导向也是我们这个时代法律制度建构的指南。患者权利制度的产生与建构有着深刻的法学理论基础与时代烙印。通过文献进一步查阅,了解到占据主流地位三十年左右的权利本位说目前正面临着一些深刻的反思,现代权利理论走向何处也是许多法学家正在思考的问题。5 在风险社会离我们越来越近或者风险更贴近我们的现实生活时,仅仅依赖于权利主导的制度设计模式,可能面临着许多伦理与法律的难题。患者权利制度的建构是一个既生动又很现实的困境。

本书的选题依据之三,是健康中国已上升为国家战略,健康需要政策的支持,更需要理论的支撑及法律的保障。 2016年8月26日,中共中央政治局召开会议,审议通过“健康中国2030”规划纲要。 2017年党的十九大报告进一步强调指出:“实施健康中国战略。人民健康是民族昌盛和国家富强的重要标志。”“健康不仅是医学技术问题,而且是重大社会改革和制度重构的革命。这里不仅需要脚踏实地逐步推进的科学态度,也需要坚定推进改革的勇气和魄力,需要相应法律制度的支撑和保障。”6

基于此,笔者结合权利本位学说,对患者权利法律保障进行系统性、反思性、实证性、重构性的研究,希冀从根本上厘清医患冲突的原因,使患者权利真正有利于患者,医患关系回归法的秩序及医学伦理情境,为健康中国早日实现尽绵薄之力。

二、相关概念及研究范围界定

(一) 患者

先看几个已有的定义。第一个定义,“患者是指等候接受内外科医师的治疗与照料的病人。”7该概念有三个特征,一是等候医疗专业服务,二是必须与疾病相关,三是病人。第二个定义,“患者是与医疗机构签订医疗服务合同,接受其提供的医疗服务的人。”8这个定义没有把患者局限在病人的范围内,但其前提是将患者限定在与医疗机构签订医疗服务合同的人的范围之内。言下之意,那些即使重病在身,但因种种原因没有到医疗机构去就诊的人就不是患者。第三个定义分为广义与狭义,狭义是“指接受医疗保健机构服务的人,广义是指接受医疗保健机构服务的人和他的利益相关人”。9 笔者不认同广义的界定,患者是一个独立的民事主体,利益相关人不能成为患者。第三个的狭义界定与第二个定义的不同点在于名义上没有局限在合同范围内,但其包含的内在规定性二者基本一致,而且这个定义与世界卫生组织在《欧洲病人权利准则》中给出的病人定义基本一致。世界卫生组织给出的病人定义是:“凡接受保健机构服务者,不论有无疾病都是病人。”10鉴于国内还没有普及全民医疗保险且保障程度相对较低11,笔者认为,我国患者概念应结合前述《高级汉语词典》及其他学者的概念进行整合,本书中的患者定义是:等候或接受医疗保健机构服务的人,不论有无疾病都是患者。12

(二) 患者权利

目前,在国际公约和国际人权文件中,还没有患者权利这一专门概念,与患者有关的权利通常表述为“健康”和“卫生”。13 国内学者王丹峰将患者权利的概念界定为,“患者与医生和医疗机构接触过程中应享有的各种权利的统称”。并分析说,患者权利是一个权利束,而不是一项单一的权利。它具有宪法权利与民事权利的双重属性。从宪法权利来讲,患者享有国家提供的医疗保障权及物质帮助权,国家有义务提供及时的、适当的公共卫生、医疗保健及医疗救助。从民法权利来讲,患者享有知情同意权、自主决定权等具体人格权,也包括一般人格权及一些尚未法定化的患者权利,如优生选择权等,患者民法上的权利对应的是医患关系中医疗机构的义务。14 很显然,这一概念并没有揭示患者权利的本质,而只是对患者权利的具体类型进行了概括。另有学者从法律关系视角讨论患者权利体系化,该学者的主要思想是,若要保护患者权利,应当首先在理论上明确患者权利的概念,在此基础上建构患者权利保护体系,构建“医方义务—患者权利”的立法模式。然而,笔者通读了该论著也没有找到患者权利的具体概念。15

研究患者权利法律保障,当然绕不开患者权利这一基本概念。然而,看似简单的概念,背后却有一个巨大的迷阵。何为权利? 这个基础性的法律概念,或者说是法学大厦的基石,到目前并没有一个一致性的定论。16 目前主流的两种观点是权利的“意志理论”和权利的“利益理论”。意志理论认为“权利的本质在于授予权利持有者权力和选择”,利益理论认为“权利的本质在于法律保护的利益”。17 笔者才疏学浅,虽兢兢业业,但无力去辨析这么庞大的命题,于是回归对患者权利的具体类型进行探讨。

就患者权利的具体类型而言,笔者也不急于圈定范围。首先分析患者作为现实生活中的特殊群体,随着医疗技术的不断发展及权利范围的不断延伸18,患者权利有可能关涉的维度:一是患者作为自然人本身存在的物质维度,包括身体器官、组织、细胞、基因等方面的权利,此处涉及的是人体器官组织细胞基因的物的属性方面的权利以及基因所携带的个人信息等方面的权利;二是患者作为自然人个人意义上的生命维度,包括出生、死亡中关涉的权利,如试管婴儿、代孕、安乐死、脑死亡等技术中的相关权利;三是患者交互关系维度,包括医患关系及家庭伦理关系中的权利,如知情同意权、代理权;四是作为公民,与社会及国家之间的关系维度,包括年老、体弱、生病时的权利,如生命权、健康权、救济权等。

由此可以看出,患者权利是一个非常庞大的体系,关涉的范围与幅度可能比其他任何领域都复杂,既与高新尖的现代医疗技术有关,也与人类存在以来的生老病死等自然规律有关,还与社会、政治、经济、法律制度的发展有关,更是与我们社会生活中的每一个人都必然相关。因此,患者权利不应仅仅是权利束,更应该是权利场域,是一个纵横交错的权利体系。前面有学者将患者权利限定在与医生和医疗机构接触过程中应享有的各种权利的总称,笔者认为有失偏颇。

就患者权利类型而言,最近有学者对20个国家(或地区)的患者权利进行比较后发现,各个国家或地区的患者权利类型受其历史文化及法律传统的影响,差异明显,难以形成明确的、统一的权利共识。就其类型而言,主要有获得医疗服务权、知情同意权、隐私权、个人信息权、病历复制(查阅)权、投诉权、临床试验参与权、特殊群体的患者权利等。19

(三) 本书研究范围

由于患者权利的复杂性及多维性,笔者此处仅选取患者健康权与知情同意权作为研究对象。笔者认为,患者最为重要的权利是健康权与知情同意权。 “健康对于每一个人乃至人类社会的重要性是不言而喻的。”如同笛卡儿所说,“保障健康……显然是人生的主要财富,是其他所有财富的基础。”“没有健康,其他所有权利都会受到限制,甚至丧失。健康权承载着人类对免于暴政、灾害和疾病对人身心摧残的寄托和对健康的期冀,成为法律上明确规范的权利。”20患者之所以就医,其根本原因是其身体健康因疾病或其他原因受到了困扰或折磨,需要借助现代医学的专业知识与技能获得治疗与康复。患者所享有的健康权是患者最重要的权利之一。

知情同意权则是承载着自我决定的自由意志精神,理论上使患者能够在医疗过程中自行决定是否接受医务人员的诊疗建议,从而免于被医疗、被决定的命运。这是现代人权运动对患者权利影响最为重要的成果之一。

诚然,随着老龄化社会及疾病谱的变化以及互联网技术的发展,安乐死的问题及互联网医疗中的个人信息保护权也成为越来越重要的权利。但鉴于精力、能力及篇幅的原因,本书仅围绕患者的健康权与知情同意权进行研究,医疗高科技、公共卫生预防及强制医疗等均不在本书研究范围内。

三、研究现状述评

(一) 权利本位说

权利本位说是我国法理学界在20世纪80年代末期,根据中国经济体制改革的战略布局,顺应时代发展而提出的理论学说。该学说自提出以来,大量学者对此进行了深邃洞见的研究。早期的研究主要分成两个阵营。一个是以张文显教授为代表的、支持和肯定权利本位说的主导阵营。这些学者从政治、经济及文化的现代化与权利本位(郑成良,1989)、权利本位的内容(张文显,1990)、法的民主精神与权利本位(孙笑侠,1991)、法律对权利的确认与权利本位(葛洪义,1991)、权利本位与市场经济的内在关系(林喆,1992)、法的价值属性与权利本位(张文显,2001)等角度大大丰富了权利本位学说的内涵。

另一个则是以张恒山教授为代表的、以反对权利本位为主导价值观的阵营。这些学者从不同角度对权利本位说提出了质疑。如,法的侧重点是义务约束(张恒山,1989)、权利只不过是经济基础以及在此基础上产生的统治阶级利益的反映(李积桓,1991)。更有学者从权利本位的概念、权利本位说的由来、权利本位与个人权利本位的关联、权利本位说的理论基础及社会主义法即是权利本位法的角度对权利本位说进行了全方面的批驳(封曰贤, 1990);还有学者从法的实质意义、形式意义和权利、义务关系三方面分析,认为权利本位这一命题是不科学的(郭宇昭,1991)。

这些研究从不同角度反映了权利本位说的学术争鸣。随着权利本位学说的不断实践以及现实生活所出现的一些困境,正如有学者指出的,“当代中国权利已经逐渐登上社会主义法治的圣坛并日享神圣的荣耀之时,我们也真真切切地需要对权利保持欣喜与忧虑、激情与理性、鼓励与克制之间的微妙的平衡”(姚建宗,2011)。近年来一方面有学者在进一步完善权利本位学说理论(黄文艺,2014),另一方面也有大量学者对权利本位进行了反思,认为高调的“权利话语”之下隐藏着严重的权利实践危机(沈寨,2013);现代权利概念表达的个体所具有的、无社会拘束的各种利益诉求,剔除了古典权利概念的义务内涵(薛军,2009);权利设置的不严谨带来了权利泛化,助长了规范层面的、一般意义上的权利冲突(陈林林,2014);新兴权利不断涌现,权利应有的可行性考量和与权利相对应的义务责任则被忽略(王方玉,2018);过度推崇权利本位论会导致严重的僵化或分裂(曹晟旻,2018)。

总之,权利本位研究已从当初的权利兴奋转为当下的权利理性。学界在呼吁权利本位对中国法治社会不可或缺的同时,也关注到了权利在现实世界的多面性,并已有学者开始对现实生活中的权利现象进行回应,如有学者结合权利本位说对艾滋病患者的权利保障(张长伟,2010)、农民医疗权利保障(刘勇等,2010)进行了研究,也有学者从权利本位文化反思角度对我国民法典编纂进行了研究(李建华,2016),但目前还没有学者从权利本位角度对患者权利进行系统性的深入研究。

(二) 患者权利法律保障

针对患者权利法律保障的研究现状大致可以从以下几个方面进行概括:第一,从研究的方法上讲,几乎局限在法律解释学的范围,例如,对健康权的宪法属性及义务进行研究(杜承铭,2007;焦洪昌,2010;龚向和,2010;邹艳辉,2015),对知情同意权的权利性质研究(杨立新等,2010;王利明,2011);即使有从立法的角度对患者权利进行研究,也是从最基本的现实角度进行相对简单的分析(杨慧艳,2009;周瑶等,2015),以及对国外立法的介绍与借鉴(刘兰秋,2007;费煊,2009;洪润洁等,2012)。第二,从研究的内容上讲,主要是围绕以下几类展开,如患者权利的类型(王晓波,2013;谢晓,2013);权利的冲突(朱海林,2009;苏玉菊,2014);患者权利保护(刘作翔,2015)。第三,从研究的重点来看,主要是围绕知情同意权与健康权进行了大量的研究。就知情同意权而言,包括知情同意权的制度价值(苏力,2008)、侵犯知情同意权的民事责任(徐志军,2007;原永红等,2009;王竹,2011)、知情同意权的法理基础(唐芬,2011;马特,2014)、知情同意权的权利困境(丁镜,2011;曾日红,2012;肖鹏等,2008)、知情同意权的伦理审视(汪明灯等,2009;陈化等,2013)、以及知情同意权的起源(刘昂,2015)、内容(孟强,2013)、限制(龚赛红等,2009)、主体(季涛,2010)、鉴定(赵西巨等,2015)、对患者的影响及患者的态度(韩金丽,2007;苏银利等,2008)、知情同意权的立法(满洪杰,2018)。就健康权而言,包括健康权的国家义务(林志强,2006)、宪法属性(杜承铭,2007)、法理学思考(路艳娥,2009);国外宪法事例中的健康权(曲相霏,2009);健康权与新医改及医患关系和医疗公正的关联性(陈劲红,2007;王艳翚,2008;赵福昌等,2012;任梦华等,2014)、健康权与知情同意权的冲突(王洪春,2008)以及一些特殊人群的健康权(刘作翔,2008)等。

近两年,基于国家基本医疗服务立法的推进,患者健康权法律保障领域又有了一些新的研究进展,例如,基本医疗服务保障立法(刘长秋,2016);公共卫生资源的分配正义(陈第华,2016);基本医疗服务权的救济(许中缘、翁雯,2016);免费基本医疗服务制度的建构(王晨光,2017);基本医疗服务国家给付义务的司法监督(刘耀辉,2017);公民健康权利与义务的协调规定(刘炫麟,2018)以及全民医保及健康权的司法救济(陈云良,2018)。

总体而言,患者权利法律保障研究已经取得了许多富有建设性的研究成果,但绝大多数研究是从理论层面对患者权利进行局部性的研究,实证研究及微观研究较少,特别是结合权利本位,从法律保障角度对患者权利进行系统性的研究以及法律如何公正地切入医患双方的权利义务场域等问题的研究比较欠缺。基于以上分析,本书拟以权利本位视角下患者权利法律保障制度的完善为目的,通过实证研究及借鉴研究,对患者权利法律保障制度进行系统性探究,以冀有助于患者权利的保障及健康中国的实现。

四、研究思路与内容安排

(一) 研究思路

本书以患者权利产生的背景为切入点,运用权利本位说、私人自治、脆弱性与祛弱权、医本仁术等基本理论,采取交叉研究、历史研究、文献研究及实证研究的方法,通过分析我国患者权利法律保障的制度建构路径及面临的困境,在理论反思与实证研究及借鉴域外经验的基础上,最终提出有助于患者权利法律保障实效性、长远性及公平性的制度建言。

基本思路分为以下几步:

1. 收集文献资料。通过对主题词及相关主题词的限定与扩展,在学校图书馆收集相关学术论文、博士学位论文及专著,并在这些文献的参考文献基础上,扩展收集相关文献。时间维度上尽可能接近最新研究成果,涉及起源方面的研究,则尽可能延伸到该问题的研究起点。内容方面,尽可能查阅权威文献。

2. 分类相关文献并深入研读。研读是了解、消化、吸收他者研究成果的必经之路。在研读过程中,尽可能把相关研究内容进行归纳整理,以便从纵向及横向两个角度全面了解该领域的研究成果、进展及存在的问题。

3. 设计实证研究问卷并进行实证调研及分析。在前述理论研究的基础上,根据所发现的问题及想论证的论点进行问题设计,并实地调研,对数据进行分析,完成实证研究。

4. 归纳总结并修改完成研究成果。根据理论研究及实证研究结果,在前期研究的基础上,全面深入地修改前期研究成果,最终完成书稿撰写工作。

(二) 内容安排

本书主要研究以下四个方面的内容:

1. 患者权利的产生。权利是历史的产物。患者权利更是历史的产物。患者权利起源于西方社会并交错于医学起源与发展及权利起源与发展的双重路径之中,这二者如何影响患者权利的产生以及我国患者权利产生于怎样的时代背景或社会基础。

2. 我国患者权利法律保障的制度建构、面临的困境及其理论反思。权利时代或权利本位理论指导下的患者权利法律保障制度的架构如何、引发了哪些现实困境以及这些现实困境背后是否有理论上的空虚或不足,它们之间是不是存在一些逻辑关系。

3. 患者权利实证研究及域外患者权利保障制度的借鉴。理论上建构的知情同意权制度在实践中是否能真正体现权利的价值或作用,患者是否真正愿意行使自我决定权或选择权,患者在诊疗过程中最先关注的是什么,以及英国、德国等国的患者权利保障制度有哪些方面值得我们借鉴。

4. 患者权利法律保障制度完善的建言。基于现实与理论的困境,完善患者权利法律保障制度建构需要达成哪些共识,应遵循哪些基本框架,在借鉴域外经验及实证研究与理论研究的基础上,有哪些具体的建议能够改善患者权利法律保障。

具体内容除导论和结语外,共分为八章,主要内容如下:

第一章,患者权利的产生,包括西方患者权利缘起及我国患者权利产生两部分。近现代权利概念的产生及个人主义的兴起为患者权利产生提供了重要的思想资源,患者话语权被现代医学边缘化和近代医学的世俗化是患者权利产生的历史境遇。 18世纪的患者权利实践及运动,极大地推动了患者权利的发展。我国患者权利的产生,根植于权利本位说的崛起、医疗服务市场化的推进、医患关系定位于民事法律关系以及患者属于弱者更需要权利保护这些理论共识及改革开放逐步推进的社会现实。

第二章,患者权利法律保障的制度框架。权利法律保障包括权利保障的制度设计及权利救济。我国患者健康权法律保障采取了私权化策略。健康保障渐渐成为患者私人之事,自负其责。知情同意权法律保障,则主要表现为知情同意权单一化及绝对化路径,即临床医疗过程中的知情同意权与临床试验中的知情同意权在改革过程中只留下了前者,并采取患者知情同意权绝对保护制度。患者权利救济方面,则采取了直接诉讼制度、举证责任倒置(目前予以了修正)及一般人身损害赔偿制度。

第三章,患者权利法律保障面临的窘境。第一个窘境是医疗暴力成为我国权利语境下的社会病症。在我国权利语境下,医疗暴力不乏“维权”的支撑,但却演绎成了难治的社会病症。第二个窘境是医生不救具有法律的非责难性。医本救死扶伤,医生不救直击患者权利要害,法律却难以追究责任。第三个窘境是权利救济司法化引致防御性医疗,即使通过立法禁止也难以见效。尽管防御性医疗的负面影响已经引起了广泛的注意,但基于理性人的基本特性及医疗服务市场的特殊性,仅仅从法律条文上去禁止是很难触动根基的。

第四章,患者权利法律保障制度的反思。首先讨论了现代权利理论难以支撑社会的善,主要从近现代权利概念道德维度不厚重、权利实践的正当性面临挑战以及权利体系中善的次优性及沉默这三方面进行了研究。其次对健康权私权化保障中的政府错位进行了反思,认为健康权私权化保障中政府缺位是医者不仁、患者不利的重要原因;健康权私权化救济中政府错位是医疗陷入暴力危险的重要原因。再次是私人自治下患者知情同意权弃患者于自主。私人自治存在局限性已基本成为共识。在私人自治境遇中,患者的知情同意权面临两难处境。患者基于自主的内在逻辑须责任自负,患者被弃于自主。最后反思了过度依赖单一医疗侵权责任救济制度的不足。权利救济是必需的,但在医疗服务领域过度依赖单一的医疗侵权救济制度于医患双方都不公。

第五章,患者权利法律保障实证研究。笔者选择了11个城市,对医生与患者进行了关于知情同意权与医疗损害责任制度的问卷调查,为后续患者权利法律保障制度完善提供了实证资料。实证研究显示,患者知情同意权在行使过程中存在诸多缺陷,有必要进行一定的纠偏。医患双方对医疗损害发生的原因也有一些共识,有利于医疗损害责任制度的进一步改革。

第六章,域外患者权利保障制度借鉴。该章以英国、德国患者权利为研究对象。英国是目前世界上以较低成本较好地维护患者权利的国家,其主要特点是无论是财政上还是政策上都坚持以病人为中心的权利保障路径,且坚持国家义务为主导,这是非常值得借鉴的。德国则以保障或提升患者权利实践为特色,通过提升患者可行能力(详见第八章第二节第四部分)来改善医患关系,促进患者权利的保障。

第七章,患者权利法律保障的基本共识。在理论研究与实证调研的基础上,提出三个基本共识,首先是尊重医患双方的脆弱性,医患除了共同的脆弱性,还有各自独特的脆弱性。其次是患者自主并非保护患者权益的王牌。一方面,自主理论在医疗服务中存在局限性,另一方面,患者自主的真相及代价与理论王国相距较远。最后一个基本共识是,医生与国家义务规则优先在患者权利法律保障中具有高度的正当性。

第八章,患者权利法律保障的基本方略。首先提出并分析患者权利法律保障的基本框架,包括兼顾权利的可欲性、可行性及公平性,重申医学行善原则的优先性及坚持患者健康权保障的国家义务主导性。其次提出具体路径,分为四个方面,第一个方面是法律在患者权利救济中应刚柔并济,包括程序正义下医疗损害鉴定中患者话语权保障制度、司法权威视阈下医疗暴力与非医疗暴力纠纷解决区分机制以及公平视角下医疗损害救济适度限制和二元主体制度;第二个方面是知情同意权体系化并助推预立医疗照护制度,建议采取告知义务规范化、知情同意权类型化及积极推进病人生前预嘱制度;第三个方面是患者健康权国家给付义务基础化,建议保障基层医疗服务的财政支持及落实大病医疗救助制度;第四个方面是加强非政府组织促进患者可行能力的制度供给并防范管理式医疗对患者权利的侵蚀。

五、研 究 方 法

(一) 交叉研究法

充分利用医科大学多学科的优势,以分析问题和解决问题为导向,打破学科壁垒,实现法学与医学、公共管理学的交叉。笔者具有医学、法学及管理学三位一体的知识结构,能够将这些学科的基本理论运用到研究之中,实质性地完成交叉研究方法的运用。

(二) 历史研究法

一定时期内,任何权利制度的建构,都是历史选择的结果。本书在历史考察的基础上,厘清患者权利制度产生的经济、社会、法律及医学背景,以之作为研究中国患者权利制度的基础,并运用历史研究法回顾研究我国患者权利制度建构中存在的问题及相关制约因素。

(三) 文献研究法

文献研究法贯穿整个研究过程。如梳理患者权利法律保障的背景、制度路径、存在问题、对现代权利制度的理论反思、对患者权利制度重构的共识及基本原则进行分析等,都将运用文献研究法。笔者通过图书资料、网络等各种形式,广泛查阅相关文献资料,在已有研究成果的基础上提出本书的主要内容和研究思路。

(四) 问卷调查法

笔者选取北京、广州、天津、西安、郑州、哈尔滨、长沙、南宁、佛山、邵阳、毕节等11个城市,采取问卷调查方式对医生与患者进行调研。调查问卷来源于自行设计,经预调查、专家咨询及修改后,最终确定调研内容与问题。统计结果根据国务院城市分类标准,按超大城市(北京、广州)、特大城市(天津、郑州、佛山、西安)、大城市(长沙、哈尔滨、南宁)、中等城市(邵阳、毕节)四个类别进行统计。

六、研 究 创 新

(一) 研究视角的创新

本书将患者权利置于权利本位时代的进行时以及整个医疗服务体系市场化改革的大环境中,有利于克服静态的、孤立的、自说自话的患者权利研究缺陷,并有利于厘清患者权利产生的背景、逻辑及制度缺陷的系统性原因。在本书中,笔者紧扣权利这一研究主线,同时又紧紧围绕医疗服务的特殊性及患者权利的局限性,从历史的、医学的、法学的及管理学的角度,并在借鉴域外患者权利法律保障及实证研究的基础上,对我国患者权利法律保障进行了系统的研究。

(二) 学术观点的创新

权利本位视阈下,法律权利是保障患者权益的尚方宝剑。希望患者运用法律权利避免医疗服务中的被动或盲从,或者通过权利救济制度获得很好的保障。事实上,医疗的特殊性使权利制度或法律制度并不能很好地保障患者的合法权益。在患者权利法律保障的制度建构中,应达成一些基本共识,即尊重医患双方的脆弱性,患者自主并非保护患者权益的王牌,医生义务优先性与国家义务优先性在患者权利保障中具有高度的正当性;在具体建构框架下,应秉持兼顾权利的可欲性、可行性及公平性、重固医学专业精神及坚持患者健康权保障国家义务主导性的基本思路;在具体路径上,提出三个鲜少提到的对策,即建构程序正义下医疗损害鉴定中患者话语权保障制度、知情同意权类型化处理及加强非政府组织促进患者可行能力的制度供给。

1 参见张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,载《法制与社会发展》2005年第5期。

2 参见胡玉鸿:《“弱者”之类型:一项法社会学的考察》,载《江苏行政学院学报》2008年第3期。

3 关于这方面的研究很多。参见徐昕、卢荣荣:《暴力与不信任——转型中国的医疗暴力研究:2000—2006》,载《法制与社会发展》2008年第1期;张洁:《医疗暴力行为的法律现状研究》,载《广西社会科学》2014年第10期;陈效林:《自治组织视角的医患纠纷调解机制——基于启东医调委的案例研究》,载《中国行政管理》2018年第4期;冯磊:《冲突与治理——中国医疗暴力的现实图景与治理策略研究》,科学出版社2017年版。

4 参见王利明:《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》,载《中国法学》2008年第4期。

5 参见薛军:《权利的道德基础与现代权利理论的困境》,载《法学研究》2009年第4期;沈寨:《当权利成为一种修辞——对当下权利实践问题的反思》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2013年第2期;陈林林:《反思中国法治进程中的权利泛化》,载《法学研究》2014年第1期;李建华:《权利本位文化反思与我国民法典编纂》,载《法学家》2016年第1期;王方玉:《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》,载《法商研究》2018年第4期。

6 王晨光、苏玉菊:《健康中国战略的法制建构——卫生法观念与体制更新》,载《中国卫生法制》2018年第4期。

7 王同亿主编:《高级汉语词典》,海南出版社1996年版,第530页。

8 刘姿言:《患者权利构建研究》,四川师范大学2015年硕士学位论文,第14页。

9 王晓波:《患者权利论》,社会科学文献出版社2017年版,第10页。

10 王丹峰:《论医患纠纷中患者权利及其保护》,中国政法大学2011年博士学位论文,第7页。

11 虽然随着新医改的推进,医疗保险的覆盖取得了令人瞩目的成绩,年内住院患者的住院报销比例有所提高,报销方式明显改进,但平均自付比例依然超过了50% ,实际补偿水平不理想,仍有一部分农村居民因为经济原因而不得不放弃治疗(经济原因是两周患病未就诊的第二大原因,将近一半的自己要求出院的患者因为经济原因而要求出院)。参见潘登、陈烈平、陈巧钗等:《新医改背景下看病难与看病贵问题实证分析》,载《中国全科医学》2014年第1期。

12 “患者”和“病人”相对应的英文单词都是“patient”,patient既可以译成病人,也可以译成患者。参见《朗文当代高级英语辞典》,外语教学与研究出版社2007年版,第1436页。

13 参见王丹峰:《论医患纠纷中患者权利及其保护》,中国政法大学2011年博士学位论文,第11页。

14 同上。

15 参见田土城、宋皓:《从法律关系视角论患者权利体系化》,载《河北法学》2017年第12期。

16 《布莱克法律词典》就是从五个方面来解释权利的:第一,权利指“正义或伦理上的正当”;第二,权利指“一个人固有的、对他人发生影响的权力、特权、制度或要求”;第三,权利指“一个人所拥有的在国家的同意或协助下控制他人的能力”;第四,权利指“由宪法或其他法律保障的权力、特权或豁免”;第五,权利指“作为财产客体的利益或资格以及任意拥有、使用或享用它或让渡、否弃它的正当的、合法的要求”。庞德列举的权利的含义达到六项:第一,权利是指“被承认的、被划定界限的和被保障的利益”;第二,权利指“法律上得到承认和被划定界限的利益”;第三,权利指“一种通过政治组织社会的强力,来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力”;第四,权利指“一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的强力”;第五,权利指“某些可以说是法律上不过问的情况,也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况”;第六,权利指“在纯伦理意义上什么是正义的”。转引自余涌:《道德权利研究》,中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文,第11页。

17 参见彭诚信:《现代权利理论研究——基于“意志理论”与“利益理论”的评析》,法律出版社2017年版,第13—14页。关于这两种理论的比较与不足方面研究,请参见该著作的第四章及第七章。还请参见丁南:《权利意志论之于民法学的意义》,载《当代法学》2013 年第4期;方新军:《为权利的意志说正名——一个类型化的视角》,载《法制与社会发展》2010年第6期;严海良:《以利益为基础的权利本位观——拉兹的权利概念分析》,载《法制与社会发展》2010年第5期。

18 参见姚建宗:《新兴权利论纲》,载《法制与社会发展》2010年第2期;王庆延:《新兴权利渐进入法的路径探析》,载《法商研究》2018年第1期。

19 参见刘炫麟:《公民健康权利与义务立法研究——兼评〈基本医疗卫生与健康促进法(草案)〉第2章》,载《法学杂志》2018年第5期。

20 参见王晨光:《论以保障公民健康权为宗旨 打造医药卫生法治的坚实基础》,载《医学与法学》2016年第1期。