第二节 预防刑法的价值根基

一 预防刑法视域下安全与自由的冲突

作为生活在文明社会中的现代人，我们可以骄傲地宣称，“一部文明史也就是一部进步史”。[44]因为在启蒙时代以来短短的数百年里，人类理性控制下的进步创造了几乎所有构成现代人生活的东西。毋庸置疑，互联网的飞速发展也属于这一沛然不可阻挡的进步潮流，这充分说明了现代性一直是一个流动的过程[45]，发展与进步是人类现代化进程的最高追求。然而，当今中国社会由互联网发展带来的社会进步与众多社会问题并存的事实表明，进步赋予现代社会的流动性本质，在创造空前发展的同时也带来空前的非确定性，理性无法绝对掌控。[46]存在论的意义上，这种非确定性是指世界内部不存在规则简单的秩序，世界复杂而非确定。换言之，它指的是人类由被决定走向自我决定过程中，现实社会存在的一种机会空间，其中发展机遇与风险并存。

这样一种非确定性，构成了在网络空间的语境下考察刑法理论问题的社会背景。学界的争议点主要在于，面对网络空间严重的，也就是规模化而不可预测的法益侵害风险，应该适度突破传统上以个人责任为基础，以消极司法法地位自守的罪责刑法的限制，将刑法的任务转向风险防控，以凸显刑法保护安全的功能[47]，还是坚持罪责刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则下刑法的确定性框架，守住刑法保障自由的底线。[48]这一争议的实质在于是否应当为了更好实现犯罪预防放开对刑罚权发动的规范约束。[49]

基于责任主义的本质是限制国家刑罚权恣意发动的认识，刑事责任表征着自由价值应无疑义，依据刑事责任确定刑罚的过程即为刑事归责。[50]基于国家有发动刑罚的排他权，却没有采取犯罪预防措施的排他权[51]的基本认识，责任刑法以尊重公民个体理性，期待在保护公民个人自由的前提下，个人能够充分遵照刑法规范约束自己的行为，与国家共同承担法益侵害风险预防任务为基本特征。面对严峻的信息网络犯罪情势，公民个人的行为自由成为需要控制的犯罪风险来源，责任刑法的规范进路似乎缺乏稳固的信任基础。因此，责任刑法在应对网络空间严重的法益侵害风险时显得保守无力，使得国家应充分动用刑法预防犯罪风险，也就是保护安全优先的观点变得相当有力。[52]该类观点认为，在当前网络空间内潜在犯罪行为具备的法益侵害风险规模化而不确定的背景下，自由不应被视作绝对的价值，而应根据当前的客观需求以安全为优先的价值基点。[53]

大陆法系语境中，“责任主义原则、罪刑法定原则与法益保护原则构成了法治国刑法的基本原则体系”。[54]基于对道义责任论、社会责任论、规范责任论、人格责任论等诸种德日刑法中责任理论的考察，“可以作为成果继受的是：刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任”。[55]换言之，传统责任刑法的意义上，刑事责任的根据是行为人个体自主选择为法益侵害行为而对其进行的道义谴责，责任主义原则意义上的刑事责任是一种个人责任、道义责任。对于刑事责任的要求是对封建时代野蛮的团体责任的反动，目的是限制国家刑罚权的处罚范围，保障公民自由。然而，随着现代社会的非确定性带来的不可控风险增多，对公民个体是否能够自担其责的质疑愈多，倡导刑法保护前置化以控制社会风险的呼声便愈高，以保护安全价值为优先，放开责任原则对国家刑罚权的约束，以使之能够充分保障自由实现的现实社会条件，似乎成为应然之义。