四、证据治理:数据与法律理性融合的治理技术

证据在不同社会治理模式中扮演着不同的角色。在法治社会中,证据在行动正当性依据提供、实体法实施以及案件事实认定这三个层面上发挥着重要作用。基于我国社会变迁过程中各个方面的变化,证据在社会行动和司法裁判中都发挥着日益重要的作用。¹ 而在当前的大数据时代,数据与证据的理性融合,放大了证据的社会治理功能与价值,再加上证据的“大证据学”属性,最终形塑了证据的新角色——大数据时代的证据治理。

(一) 厘清治理问题的交叉化、隐蔽化和传播性

新技术不断与公众生活领域结合,给公众带来便利的同时,伴随着潜伏的危机,具体体现为治理问题的交叉化、隐蔽化与传播性。

首先,治理问题的交叉化。治理问题的交叉化是指新技术的广泛嵌套性,使其能迅捷、深刻地嵌入各部门法规制的法律关系,进而跳出法律的监管。以互联网技术为例,其凭借快速、有效地联结不同终端的优势,形成了“互联网+”浪潮,席卷了教育业、现代农业、公益实践、金融服务、文创行业、交通旅游等各行各业。与之相伴随的是,问题与监管错位,新技术催生的行业问题大多跳出了调整该行业法律关系制度的“规制圈”,监管缺失为信息优势参与方构造了损害信息欠缺参与方的潜在动力,倘若优势方自律缺位,损害极易实现。而随着技术升华,人工智能将更加广泛、深入地进入公众生活与工作,交叉化的趋势将更为显著。

其次,治理问题的隐蔽化。第一,以互联网为首的新技术创设的“虚拟空间” 天然有着隐蔽倾向。互联网技术中信息的交换与传播只需借助于常见终端而不再另求特殊的现实载体,大数据技术对数据挖掘与分析的行为在任何地点、任何时间段都可以进行。就人工智能而言,基于数量的稀缺和技术的不完备,现阶段追踪施加伤害行为的发起方尚且可能,但随着硬件迭代与技术发展,这种追踪的难度将提高。更为重要的是,自动思考与行为的人工智能施加的伤害行为的责任承担尚且不明,而人工智能思维与行为的自主性将成为认定伤害行为与制作方的因果关系的藩篱。因技术变迁,治理问题的隐蔽性将进一步提升。第二,新技术中内容、手段和危机隐蔽所潜藏的巨大盈利使得开发方缺乏披露信息的动力。新技术在孕育过程中,开发的内容与手段有与现行法律相悖之处或尚未规制之处,为了实现经济利益,开发方倾向于选择隐蔽。同时,相悖之处并不当然地意味着问题,也可能意味着科技带动的新生事物对原有行业的冲击,如滴滴出行的便捷与普及便打破了传统与现代出租车行业之间的藩篱。此外,基于声誉衡量和盈利考虑,开发方对危机的淡化处理加大了新问题的发现难度。近来备受责难的滴滴出行软件在“空姐遇害案”曝光前就已诱发类似案件,即网约车司机伤害乘客案件。在此前未曝光的一起案件中,滴滴出行以民事赔偿的手段争取到调解,淡化了舆论危机、保证了软件的流量,但也使得该类问题的政府监管、企业解决、舆论讨论推迟。倘若该问题暴露及时,或许后起案件发生的概率会有所降低。第三,新技术开发与应用的专业化构筑的“天然屏障”使得监管的门槛提高。广大的盈利空间与前景激励着技术开发方拓展应用与发展的前沿,与此同时,由于监管思维与方式的惯性,加之创新之初危害与收获不明,监管部门难以及时跟踪前沿动向、深度挖掘治理问题、实现有效监管。监管的滞后也加深了治理问题的隐蔽性。

最后,治理问题的传播性。第一,在虚拟空间实现高效信息互换的互联网在现代社会正在取代传统媒体,成为舆论的重要平台,其信息传播的广度和效率得到极大的扩张。基于互联网而创设的大型社交平台的用户量早已破亿,某些“大咖”文字一发,其蕴藏的信息瞬时能直达散布八方的用户,影响力不亚于传统媒体。第二,基于信息传播广度的扩大与效率的提高,加之自身利益与三观导向,用户所发表的文字与观点呈现真相与谣言、赞扬与谩骂、理性与感性、谦和与极端并存的二重性。传播广度与全员参与带来的言论自由固然能使得民意凸显和真相揭露,但如被别有用心者利用则会产生诸多问题。这些人发布的论点、论据、论证或具有很明显的舆论导向,或借理性讨论之名行传播谣言、撩拨公众情绪、扰乱网络空间之实,更有甚者以互联网的信息传播为渠道,发布片面事实,塑造错误信息,煽动公众情感,试图以所谓的“民意”形成舆论干扰司法诉讼或审判活动。第三,信息传播的广大、迅捷与被利用极易产生认知偏差,甚至形成舆论讨伐。在当前技术影响下,公众的信息接收途径来源多样且速度极快,也因缺乏时间沉淀和充分调查导致认识偏离,加之表达方便快捷,形成舆论讨伐与言词谩骂。在令人痛心的万州公交车坠桥事件中,某些公众与媒体仅凭数段短视频和数张照片,全然不顾事件正在调查之中且真相未明,便断言该事件由女性司机逆行所致,并在其受众圈内散播,并形成对该女司机的谩骂与对整个女性司机群体的嘲讽趋势。而这种行为又由于涉及人数众多,难以运用法律手段规制。第四,出于声誉或考核的顾虑,某些公权力部门对治理问题的传播所引发的舆论危机格外重视,又导致管理路径异化。公权力机关对舆论危机的及时处置,有利于舆论消解、社会稳定,但若不讲处理程序与原则,会使得管理路径异化。例如,某些公权力部门对在网上或者“大咖”反映的事情给予“特别照顾”“优先处理”,会为求得尽快解决事宜的公众产生负面激励——与其按照程序与原则走程序,不如寻找“大咖”求效率。这种管理路径的异化实质上是对公权力机关处理程序的违背,导致公众对“大咖”盲目崇拜,消减了公众对政府机关的信任。

(二) 明确治理参与主体的多元化构建

紧跟技术革命浪潮,参与法律治理的主体数量日趋增多,类型呈现多元化趋势。这与技术革命对公众生活的浸染密不可分。尤其值得注意的是,参与法律治理的主体类型多元化与治理问题呈现的新特点相勾连。

首先,技术革命导致的治理问题交叉化与治理知识的多维化抬高了治理主体的要求。基于原初治理框架,拥有合法治理权的治理主体仅限公安机关、检察机关、法院等公权力机关,其依据法律赋予的职权,进行治理活动。然而,互联网技术提升,大数据广泛运用,仅仅依靠公权力机关进行治理,受国家机关编制与财务限制,其预算资金不能长期维持所需的学习成本,“半途”学习带来的效果或许不尽如人意。因此,在当下语境下,由公权力机关主导的单一治理模式已遭受巨大挑战。例如,在数据资源开放层面,在司法中已遇到请求数据资源开放的案件,此时,司法机关在没有法律法规支撑的情况下应如何应对? 在数据交易、流通层面,司法实践中却已经出现了类似案件。在数据资源层面,前述所强调的数据沉淀,导致数据大量资源下沉到一些企业和公司,呈现出了数据沉淀和集中化现象。而这种沉淀集中所导致的数据垄断问题,可能会在理性主义和功利主义的驱使下产生数据利用的壁垒,使得数据治理中主体的数据交流和平等交流产生难题。在数据滥用层面,基于大数据的技术分析结果,保险公司是否能够获取此类信息? 在推销保险时是否应避开此类人员? 此间涉及数据歧视与数据滥用。

鉴于传统治理机关的监管跟不上新事物的发展节奏,尝试与掌握新技术的人员进行合作,合作治理或者联合治理或许不失为一种新路径。现今公权力部门已在向着合作治理和联合治理方向进行努力。例如,自贡市检察机关以“技术牵引”为原则构建了检察监督大数据系统;成都市温江区司法局在与大数据公司合作下建立了公共法律服务大数据系统,并取得了可观的成效。

其次,大数据公司等实务单位对于大数据背景下的证据治理更具信息优势,联合治理更能切中要害。互联网企业构建了平台,公众在平台上的活动产生了一系列的数据,基于隐私保护,互联网企业一般不会公开数据,这也为违法犯罪提供了避风港。治理利用互联网数据进行违法犯罪活动的行为不仅需要公权力机关依法规制,更需要具备信息优势的互联网企业高度配合。例如,在“互联网+经济”的背景下,阿里巴巴对平台的制假售假行为进行证据排查,并将相关线索移送公安机关。同时,大数据公司也利用自己的数据优势,进行预测与提前预警,为公权力机关的证据治理行为提供帮助。例如,前述的数据收集和使用,实践中往往会出现创新性的用途与收集时的用意相悖,使得大数据对隐私保护带来了不小的挑战。但不可忽视的是,大数据下的预测及预警功能在实践中发挥了不可替代的作用。因此,公权力部门联合大数据公司等实务单位进行合作联合治理,更能达到理想的治理效果。

再次,证据治理意识的传播增强了公众对法律治理问题的关注,进而反向促使公权力机关寻找高质高效的治理方案。需要从内外因双重层面深化公众的治理意识观。正是在这种社会背景下,证据审查公权力机关逐渐意识到自己时刻处于“被监视”状态,激发其寻求高效治理方案的动力。对于公权力机关而言,在大数据发展的语境下,联合多元主体进行治理,发挥大数据企业的优势,整合社会资源与力量,不仅能应对公众的监督,还能以社会有机团结的形式化解治理难题。

最后,证据治理过程中已加入大数据技术和人工智能,并起到了助推实现司法公正、高效司法的作用。对于司法而言,大数据技术、人工智能已并不神秘,司法适应时代变更,接受新事物成为必须。例如,在贵州建立的基于大数据和人工智能的证据分析图谱,就为定罪量刑提供了便利。为适应新时代对审判能力和治理体系的提升要求,北京、杭州、广州建立了“互联网法院”,成都市郫都区建立了“互联网法庭”。互联网法院是从传统法院发展到智能法院的鲜明体现,有利于中国社会主义司法制度的完善。此外,我国多个法院都已配备智能机器人,针对诉前引导、立案等情况直接与当事人进行沟通。例如,西安中院的“小法”可以充当诉讼引导员,正确引领当事人进行诉讼活动,并能模拟律师的诉讼状态、展现法官的判案逻辑,准确对案件进行推理,帮助当事人预测诉讼结果。如此,便可在很大程度上缓解司法工作人员数量短缺、服务效率不高等情形给当事人带来的不便。

据预测,法治中国语境下的案件量将成倍增长,案件量与办案人员的严重不匹配将成为司法常态。人工智能进行裁判极大可能会成为未来的发展趋势。类似案件的裁判文书在实质上具有结构化特性,如当事人信息、适用法条、法庭辩论、法庭质证、裁判结果等。机器学习能够突破人类学习的局限性。同时,作为常人的诉讼参与人在现今的诉讼活动中的诉讼地位尚不稳定,不能成为与司法机构相对等的诉讼主体。譬如,最基本的诉状如何书写? 而人工智能恰好能弥补这一缺陷,根据当事人的要求,自动生成起诉状、答辩书、证据目录等诉讼文书,为当事人提供诉讼便利。技术的发展带来了难题,同时又开出了“药方”。大数据技术的发展,使得法律资源体系的利用和证据属性分析产生重大变革,基于大数据的区块链、人工智能技术的交叉应用,使得参与法律和证据治理的主体类型多元化既是大数据技术发展的要求,更是治理新时代的题中之义。

(三) 丰富和发展技术化的治理方法和工具

技术发展的步伐势不可挡,与之伴随的治理问题不可避免,但治理参与主体并不是完全消极被动的,只有积极回应技术,创新治理手段,才能使得治理更加有效,促进社会和谐。

具体来看,大数据技术的合作治理和证据制度完善主要在于信息沟通手段的健全,在于解决相关主体之间的信息不对称问题,了解社会中的真实问题及其产生机制。治理难题大多由于无效沟通或沟通不畅形成信息不对称而致,重塑沟通路径、创新沟通方式是消解治理问题的重要措施。基于流程划分,信息沟通主要可以分为信息收集、信息整理与信息发布。在信息收集环节,沿袭多年的公众意见或建议征集、专家座谈会、听证会等传统制度,能够从公众的视角呈现给公权力机关相关真实情况,但是也存在着因客观条件限制与主观偏差导致的对信息准确性和代表性的疑虑。相较于原有手段中微观上对问题的分析,在大数据技术的支持下,公权力机关能够从宏观上把握问题发展的趋势,了解问题的代表性。新技术手段与传统机制互为补充,先用计算机收集信息,做到宏观掌握,再利用传统机制进行深挖与调研。而在信息整理环节,输入的信息经过整理后才能方便后续运用。传统模式中主要是利用人工对信息进行筛选和整合。而文本识别与数据挖掘的结合,能为信息整理提供便利,信息输入后经过算法和程序的设定,自行进行规范整合,将人力从中释放出来,投入到创造价值更多的工作中。在信息发布环节, 技术影响下供公权力部门采用的信息传播途径繁多,但难以确定哪一条途径排除传播途中对信息的误解,使信息直达受众。而通过大数据技术能了解各途径的影响面及其受众,继而分析受众对信息的反馈。这使得信息发布更具有针对性与效率。

公权力部门权责不明、责任承担不清、权力碎片化易导致社会治理问题,而权力整合手段是其有效的因应措施,该手段的根源在于社会问题日益繁多与政府治理手段有限的鸿沟。² 当前,基于互联网的传播性,公权力机关业已在其网站上公布权责清单,规范其工作人员的行为,接受广大人民群众的监督。但是,信息的吸收与消化将影响信息的输出——行为模式。点对点式的信息沟通手段能够获得某些真实信息,但同时也难以明确其信息的代表性和误差大小,继而影响下一阶段对权责的划分与改革的有效性。随着社会发展,问题的消解与重构并存,受制于编制和财力的束缚,公权力部门应该将资源集中在影响面巨大、作用度深的主要问题或问题的主要方面,而大数据手段对社会问题及形成机制的宏观性分析,能够了解不同地区间形成差异的主客观因素,分析好中优势与差中不足,进一步推动权力整合和明确各方面权责。这也是群众路线的工作方法在新时代的体现。

社会问题的背后是利益关系的不平衡。传统管理中对利益不协调的处理方式在不同公权力部门有所不同,比如司法部门的司法调解与裁判,行政部门的补贴措施,财政部门的转移支付。而利益关系不协调的深层次原因在于利益各方的信息不对称。因此,各方信息的对称度关系到社会问题的解决,甚至是社会的稳定。新技术重塑信息传播模式与分析路径,使得信息沟通与交换更为畅通、高效,而各利益方愈加依赖科技提高自身在信息上的优势地位。例如,普通公众遭遇社会问题时,常借助网络在社交平台上进行咨询;律师面临司法难题时,常依据裁判公开网公布的历史信息,检索类似问题,求得诉讼思路,找准诉讼难点。公权力机关合理运用大数据的信息重组功能,协调社会冲突中的各方利益,将治理危机遏制在萌芽状态,公民参与的程度加深,为公权力机关消解治理难题奠定了坚实的群众基础。据调研得知,在司法实践中,已有基层司法机关将大数据技术与法律逻辑融合,构建可视化平台,以科技手段辅助公共法律服务建设。此外,基于自身利益的衡量,各利益方对资源的分配结果容易产生认知偏差,即基于视角区别,某方对实际上已实现公平的分配产生不公平感。因此,借助于大数据技术对数据的客观表达、对事实的客观描绘,倘若有权分配方在给出利益关系协调结果时,能给出使得其余各方信服的有力数据支撑,当然能够减少因视角差异和主观偏差导致的矛盾。

1 参见吴洪淇:《证据的基本定位与法治化问题》,载《浙江社会科学》2019年第8期。

2 参见蔡禾、李超海、冯建华:《利益受损农民工的利益抗争行为研究——基于珠三角企业的调查》,载《社会学研究》2009年第1期。