第一节 法律渊源理论概述

法律渊源（sources of law），也称“法的渊源”，简称“法源”，是法学的基本概念范畴之一。它与法律的适用密切相关，弄清楚这一概念及其相关理论学说，有助于准确把握法律的来源。学习法律渊源，既能丰富已有的相关法源理论和学说，又能指引法官高效、精准地找到可供适用的法律。

一、法律渊源释义

法律渊源，作为一个专门的法学术语，源自古罗马法的“ Fontes juris ”，意为“法的来源”或“法的源泉”。学者们对法律渊源一词有不同的理解，因此提出了形形色色的法源概念。凯尔森就曾指出，法律渊源是一个含混、模糊的概念，以至于它在实践中几乎毫无用处，为了让它具有更清晰的含义，提议人们应以一个明确并直接地说明人们心里所想现象的说法来代替这一令人误解的比喻语。²

与此同时，罗马法中的“ Fontes juris ”包括两层含义：第一层含义是，法律渊源概括出了古罗马的法官在司法裁判过程中可以作为裁判规范和裁判理由的规范的来源；第二层含义是，法律渊源既是对国家制定法法律效力的肯定，也是对制定法以外的能够成为法官纠纷解决依据的规范具有司法适用价值的认可。³归纳起来，法律渊源的核心内容在于它构成了法律适用者借以形成裁判依据之来源。

《元照英美法词典》对法律渊源作出了五方面的解释，其实涉及人们在五个不同层面对该术语的使用：

（1）法律的历史渊源。

意指历史上发生的引发法律原则及规则之产生的行为或事件。在英国和西欧法律制度中，此类渊源包括罗马法、教会法、封建主义的原则、封建习惯、商事法等。

（2）法律的理论或哲学渊源。

一些重要的原则或理论，对法律的形成和发展起到了决定性的作用，比如自然法理论对衡平法的影响，又如功利主义思想对19世纪英格兰法律改革的影响。

（3）法律的正式渊源或形式渊源。

某个机关的公认权威使得其所颁布的规则具有了法律效力，主要是从具备法律权威形式和效力的角度界定法律之来源。

（4）法律的文献渊源。

意指法律文件记录以及法律著作文献，前者包括制定法汇集、判例报道集，后者包括法律家的权威性著作。

（5）法律的文化渊源。

此类渊源包括学者著述、法学教科书、百科全书，它们可以帮助法官认识法律，但此种说明并无法律上的约束力，法官并无义务适用它们。⁴

以上五种关于法律渊源的界定各有侧重，体现了这一术语的多样性和复杂性，当我们谈论法律渊源时，须明确是在何种意义上使用该概念的。本书拟从司法的角度界定法律渊源，专指在司法裁判过程中能够被用作裁判依据的权威性理由。

学界中有不少学者从法律形式或立法论立场描述法律渊源的概念，本书从司法中心主义的角度切入，对此有两点需要加以说明：

第一，由于出发点或切入视角的不同，学者们往往会形成“立法中心主义”和“司法中心主义”两种不同法律渊源观。前者将法律渊源看成立法机关制定法律所依据的材料，而后者把法律渊源看作司法机关裁判纠纷所依据的材料。⁵对于法律渊源概念的整体把握须同时兼顾这两个视角，尽管如此，由于法律渊源主要是法律适用过程中的概念范畴，因此本书将重点仍然放在“司法中心主义”的视角之上。

第二，法律渊源与法律形式存在关联，但所指涉的并非同一事物。法律渊源是法律借以形成的来源或源泉，是一个蕴含着“可能性”的概念，法律的渊源从本质上讲并不等同于法。法律形式是实在法的外在表现形式，采用这种形式表达自身的规范通常已属于实在法的范畴，因此它更多是一个“现实性”或“实然性”的概念。对此，有学者提出不宜用法律形式随意替换法律渊源的两点理由：其一，在汉语中，渊源一词指根源、来源、源流的意思，将法和渊源连用，其含义主要应指法的根源、来源、源流，这同法的表现形式不是一回事；其二，法的渊源一词在国外法学著述中包括多种含义，其中只有法的形式渊源的含义才相当于国内学界所说的法的形式的含义。基于此类原因，讲到法律形式如果使用法律渊源这个概念，对中国读者来说，容易误解或生出歧义。对外国读者来说，也会用他们理解的法律渊源一词的含义，理解我们特指的法律形式的含义。⁶基于以上原因，不宜混同使用这两个意思接近但性质不同的术语。

二、法律渊源的属性

与法律形式等有关概念相比，法律渊源有其自身的独特属性，这体现在它具有较为鲜明的法律适用导向性、权威性以及分量性。

第一，法律适用导向性。

法律渊源旨在帮助法官确定个案中可适用的法是什么，它难免要与法概念打交道，涉及法律发现及法律解释方面的内容，但从根本上讲它与法律的适用密切相关，离开了司法裁判或法律适用的活动场景，法律渊源这一概念将会失去自身存在的意义。因此，须明确法律渊源的法律适用导向性，其最终目的是服务于裁判依据的发现及适用。

第二，权威性。

一个事物算不算法律渊源，或者什么样的事物才能够算作法律渊源，这是法律渊源理论首先要回答的问题。由于法律渊源最终要充当根据，问题进一步转化为哪些事物有资格成为裁判依据。很显然，具有权威性的法律理由才能从形式上推导出裁判结论，这就是法律渊源的权威性。准确而言，这种权威是一种形式或制度的权威性，以区别于实质性的权威。制度性权威源自立法和司法的直接或间接性确认，它为司法裁判提供了一种权威性的法律理由，并且是一种有法律效力的理由。与之不同，实质理由更侧重于一种内容上的合理性所产生的说服力，通常并无法律上的强制约束力。

第三，分量性。

除以上两点特征外，法律渊源还具有分量性。在实践中，有些法律渊源的分量更重，另一些法律渊源的分量较轻，甚至在个别时候不同层级、类型的法律渊源还可能出现彼此冲突的现象，为此需要按照法律渊源分量的大小决定其优先适用顺序。法律渊源分量的大小取决于其权威性的强弱，一般来说制度性权威强的法律渊源具有较强的规范约束力，其相应地具有更重的分量。法律渊源分量的意义，除了能够协调法律渊源冲突、决定不同法律渊源的适用序位，还决定着司法裁判中法官运用实质理由偏离法律渊源的难度⁷，随着法官想要偏离的法律渊源分量的增加，所承受的论证负担也会相应地加大。

三、法律渊源的分类

法律渊源的表现形式多样化，既有学说和理论从不同角度提出了各种各样的分类。明确分类标准及具体类别，有助于人们认识不同层面或不同类型的法律渊源，同时也能展现诸种分类所可能存在的问题。

（一）法律渊源的一般分类

1．正式法律渊源与非正式法律渊源

从学理上看，如果以是否具有直接的适用效力为标准，可以将法律渊源分为正式法源和非正式法源。正式渊源与非正式渊源是一种最常见、也最具影响力的分类，基本上成为中国法理学教科书中的通说。这一分类最早受到美国学者博登海默的影响，正式法源是那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中获取的渊源，在美国普通法体系下包括宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、司法先例等；非正式法源体现为虽具有一定法律意义但并未在权威性法律文件中得到明确阐述和体现的材料，其涵盖正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。⁸ 显然，在中国法治语境下，正式法律渊源主要指向那些具有权威法律文本表现形式的规范性法律文件。

2．直接法律渊源与间接法律渊源

根据与制定法的关系，直接还是间接具有法的效力，可将法律渊源分为直接法源与间接法源，直接法源是指在制定法中有体现，并且可以直接产生法的约束力，比如法律、法令、条例等。间接法源间接具有法的效力，其效力的发挥依赖于国家特定机关的认可，包括法理、习惯、学说、一般道德、宗教戒律、外国法等。

3．成文法法律渊源与不成文法法律渊源

以外在表现形式为标准，将其分为成文法源和不成文法源。所谓“成文法源”，是指由有权专门机关制定、以成文形式表现的具有普遍约束力的规范性法律文件。成文法源有时也被称为“制定法”，其形式包括宪法、法律、法规、规章、法令、条例等。“不成文法源”是指通常并不采纳成文或法典形式的规范性法律文件，在此意义上学者有时也使用“判例法”这个称谓。当然，我们也注意到，判例法有时候也会采取成文的形式，尤其是在英美法系国家中有进行判例编撰的传统；另外，“不成文法源”的范围要比“判例法”更广，除判例法这种主要内容外，还包括习惯、条约、法理、学说、公平正义、乡规民俗等。

4．法定法律渊源与酌定法律渊源

根据法律是否有规定，可分为法定法源和酌定法源。由法律直接规定的内容，并且法官必须适用的就是法定法源，在大陆法系国家制定法就是法定法源，英美法系国家中判例和制定法都是法定法源。法律中未明确规定，由法官根据实际需要决定是否适用的就是酌定法源，包括习惯、公认价值和社会观念等。法定法源与酌定法源的区别是：第一，前者是法律本身，后者是非法律性因素；第二，前者由法律直接规定，后者由法官自由裁量；第三，前者相对确定，后者在内容上具有较大的不确定性。⁹ 这一划分，以法源的司法适用为中心，将一些与司法裁判的无关要素排除在外了。

5．主要法律渊源与次要法律渊源

以在司法裁判中适用的优先地位，可分为主要法源和次要法源。主要法源是在裁判中优先使用的法源，包括制定法、判例法和习惯法三种，次要法源居于一种附属性或次要性地位，包括权威的理论和公认的价值等。通常情况下，法官优先适用主要法源，在穷尽主要法源时可考虑以次要法源填补空缺。在个别时候，次要法源可纠正主要法源的失误¹⁰ ，比如在主要法源存在严重的实质缺陷时，法官可考虑直接适用次要法源。

6．必须法律渊源、应当法律渊源与可以法律渊源

瑞典学者佩策尼克提出了必须法源（Must-Sources）、应当法源（Should-Sources）和可以法源（May-Sources）三个概念，其区分标准在于法源约束力的性质。¹¹ 具有较强的权威性，法官必须予以适用的是必须法源。如果说法官有较强的义务适用必须法源，那么对于应当法源仅具有相对弱的适用义务，对可以法源则具有完全的裁量权，可根据个案情境需要决定适用或不适用该种法源。

以上诸种分类都多少存在一定的缺陷，未能清晰解释法源的概念边界，具体来说主要存在两方面问题：

第一，过度延展法源边界，将某些本不属于法源的事物归置到本范畴之中。

如学者所指出的，既有法源分类没有恰当地区分裁判依据与裁判理由之间的关系。法源指向的是裁判依据，解决的是“依法裁判”的问题，而裁判理由主要用以辩护司法裁判结果的公正性或合理性。¹² 非正式法源、次要法源中的不少内容，其实所扮演的是裁判理由的角色，出现了与裁判依据的混同。如此一来导致的结果是，裁判者误将裁判理由当作裁判依据，从根本上背离依法裁判的基本立场。

第二，混淆法的渊源与法的形式，论者凭借自身喜好交替使用这两个概念。

之所以会这样，主要是因为站在一种立法中心立场上看待法的渊源，法律渊源站在‘已立之法’的立场来看就成了法律的表现形式。¹³以至于认为法源就是具有权威表达的法的形式，而采纳权威形式的法就能充当裁判的依据。法源从字面上理解是那些能够形成法的质料来源，法的形式则是已然的、实际存在的法，二者的区别是明显的，法源是一个可能的、未然的概念，而法的形式则是已然和现实的存在。¹⁴ 不划清二者的界限，就会导致人们错把法源等同于法本身。

正式法源的概念未跳出法律形式论和立法中心论的视角，非正式法源的概念是否合适？那些时常被人们添加至非正式法源列表中的规范因素，虽然可能会对法官的法律选择或裁判结果的形成产生一定影响，但这种影响并不会产生决定性或依据性意义上的效果，故而“非正式法源”可能会成为一个单调且冗余的概念。严格来讲，非正式法源并不是真正意义上的法源。

（二）效力法源与认知法源

鉴于这种随意使用法源概念的混乱局面，有一种声音主张干脆放弃这个模糊的概念，转而用其他的概念取而代之。还有一种声音，倡导重新锻造法源的概念，以缓解概念上的混乱及其制造的困惑。

一些学者提出了一种新的法源分类，即效力法源与法认知源。效力法源系对法律适用者来说具有约束力的法规范，包括宪法、法律、法规、规章等。法认知源也叫认知法源，是一种修辞性的或社会意义上的法源，虽然其自身并无法律上的约束力却能够帮助法官恰当地认知或识别生效之法¹⁵ ，其效果基础建立在理性而非权威的基础之上。¹⁶ 这种分类固然新颖，但是哪些影响司法的因素可以作为认知法源呢？是否可凭法官的喜好或需求而定？如若这样的话，认知法源也将变成一个过度膨胀的概念。

认知法源聚焦于为提供裁判依据发掘有效力之法，而并不直接生产对裁判产生约束力的法。效力法源与认知法源是一对对应概念，前者能够产生法律之约束力，直接拘束法官的裁判，后者则更多地引导法官发现和鉴别法律，仅提供法律的内容来源。认知法源能否作为裁判的根据？对此也有一定争议。

有些论者会想当然地认为既然认知法源已是“法源”，自然可以直接作为裁判依据。假若如此的话再煞费苦心地区分效力法源与认知法源似乎意义不大。也有论者主张认知法源可以附条件地成为裁判依据，在司法过程中不得被单独使用，必须与效力法源结合在一起才可能充当裁判依据。¹⁷ 我们赞同后一种主张，认知法源论唯有和效力法源结合起来，才有可能扮演裁判依据的角色，在未经过效力法源转化或者未与效力法源结合的情形下，法官不得径直将其援用为裁判依据，但这并不妨碍将其作为裁判理由使用。可以说，认知法源在司法实践中既有可能被作为附条件的裁判依据，又有可能被作为普通的裁判理由。

效力法源专指那些具有效力来源的规范依据，它们表现为法律命题的形式，能够实际用作证立裁判结论的依据，这可以走出在正式法源下将所有法体系内部的东西都当作法源的误区，也是新法源二分法的进步之处。

认知法源依赖于内容而非得到效力认可的特性，帮助人们从内容上认识法规范。除作为法规范的内容来源这一点外，它还设定了一项门槛条件，即需要得到权威性法律文件直接或间接的认可，才能真正获得认知法源的身份。只有效力法源可充当裁判依据，认知渊源，比如习惯，多数时候只能以裁判理由的角色影响司法裁判。然而，也有可能出现从认知法源向效力法源转变的情形，习惯被立法机关认可或被司法机关确认为习惯法，此时它便超越认知法源成了严格意义上的效力法源。在施加限定条件这一点上，认知法源的概念比非正式法源看起来要严格和明确一些，等于通过条件限制缩小了裁判依据以外的法源的范围。

2 参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第204页。

3 参见彭中礼：《法律渊源论》，方志出版社2014年版，第36—41页。

4 参见薛波主编：《元照英美法词典（缩印版）》，北京大学出版社2013年版，第1273页。

5 参见张文显主编：《法理学（第五版）》，高等教育出版社2018年版，第87页。

6 参见周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期。

7 参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期，第278页。

8 参见〔美〕E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第415页。

9 参见周安平：《法律渊源的司法主义界定》，载《南大法学》2020年第4期，第39页。

10 参见周永坤：《法理学——全球视野（第四版）》，法律出版社2016年版，第44—45页。

11 参见〔瑞典〕亚历山大·佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015年版，第298—300页。

12 参见雷磊：《法的渊源：一种新的分类法及其在中国语境中的运用》，载《河北法学》 2021年第11期，第6页。

13 参见彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期，第38页。

14 参见周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期，第128—130页。

15 参见〔德〕托马斯·M.J．默勒斯：《法学方法论（第4版）》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第64—65页。

16 参见〔奥〕恩斯特·A．克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第221页，脚注865。

17 参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021年第6期，第157—158页。