第一节犯罪和刑事责任_实务刑法评注（第二版）-QQ阅读女频短篇网

书名：实务刑法评注（第二版）
作者名：喻海松编著
本章字数：59060字
更新时间：2025-03-28 11:30:30

第二章犯罪

第一节犯罪和刑事责任

第十三条【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第十条规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

相关规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》 (修正后自2018年10月26日起施行，节录)

第三百零二条实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。

第三百零三条根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。

公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。

对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。

刑参案例规则提炼

《李典故意杀人案——限制责任能力的精神病人杀人如何处罚》 (第49号案例)、《阿古敦故意杀人案——对限制刑事责任能力的精神病人应如何处罚》(第152号案例)、《彭崧故意杀人案——被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，是否要承担刑事责任》(第431号案例)、《房国忠故意杀人案——醉酒状态下实施犯罪，量刑时可否酌情考虑导致行为人醉酒的原因》(第554号案例)、《侯卫春故意杀人案——在故意杀人犯罪中醉酒状态能否作为酌定从轻处罚情节》(第610号案例)、《杜成军故意杀人案——在严重暴力犯罪案件中，对具有轻度精神障碍，认识和控制能力所受影响不大的被告人，是否可以不从轻处罚》(第925号案例)、《被告人李鹏盗窃案——如何审查智力障碍者的刑事责任能力》(第950号案例)、《陈万寿故意杀人案——吸食毒品致精神障碍后故意杀人案件的处理原则》 (第1242号案例)、《连恩青故意杀人案——如何结合临床诊断证明和司法精神病鉴定意见准确认定被告人作案时的刑事责任能力》(第1286号案例)所涉规则提炼如下：

1．限制刑事责任能力人犯罪的处理规则。刑法“采用了‘三分法’，即将精神病人的刑事责任划分为无刑事责任、完全刑事责任和限制刑事责任”。根据《刑法》第十八条第三款的规定，“‘可以’而不是‘应当’从轻或者减轻，但应当理解为在一般情况下都应该予以从轻或者减轻处罚”。 (第152号案例)当然，“刑法并没有规定对限制行为能力人一律从轻处罚，对罪行极其严重且辨认和控制自己行为能力轻微减弱的犯罪人不予从轻处罚，并不违背立法本意”。 (第925号案例)“如果被告人犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，民愤很大，可以依法从轻处罚；如果被告人所犯罪行不是特别严重，情节不是特别恶劣，也可以依法减轻处罚。”(第49号案例)此外，“在司法鉴定实践中，极重度和重度精神发育迟滞者(智商值34以下)一般被评定为无责任能力，中度(智商值35—49)多属限制责任能力，轻度(智商值50—69)及边缘智力(智商值70—86)多属完全责任能力，对部分初犯者可酌情评定为限制责任能力”。 (第950号案例) “临床诊断证明与司法精神病鉴定意见中关于被告人精神状态的判断不一致时”,“法官要严格、审慎审查，结合相关证据准确认定被告人作案时的刑事责任能力”。 (第1286号案例)

2．自陷行为的处理规则。“醉酒虽不是法定从轻处罚情节，但毕竟醉酒犯罪与正常状态下犯罪不同。在醉酒状态下，行为人的辨认、控制能力有一定程度的减弱，对此，在量刑时应酌情考虑。”(第610号案例) “如果在量刑时不加区别地将所有生理性醉酒(即相对于病理性醉酒而言，尚未完全丧失辨认控制能力状态)下的犯罪行为一概而论，也必然会产生过于绝对的问题，容易产生量刑失衡。如对于因不可抗力或不能预见的原因醉酒，以及陷入所谓‘共济失调期’或‘昏睡期’(醉酒人的辨认或控制能力完全丧失)的醉酒状态下犯罪等情况，这些情况下行为人在犯罪的主观方面与未醉酒的正常人还是存在较大区别的，其主观可责性相对较低，在量刑时亦应予以适当考虑，这是贯彻罪责刑相适应原则的必然要求。”“被告人系受被害人……的邀请而大量饮酒，导致醉酒，并在醉酒状态下实施杀人犯罪，量刑时可以对此情况予以考虑，酌情从轻处罚。”(第554号案例)特别是，“对醉酒状态下实施故意杀人行为的人一般情况下应严格控制死刑的适用，但单纯的醉酒状态不足以作为一个酌定从轻处罚情节，是否予以从轻处罚，应结合其他认罪、悔罪等情节予以综合认定。”(第610号案例)与醉酒后犯罪类似，“吸食毒品导致的精神障碍与精神病有显著区别，精神病系被动的受害者，吸食毒品所致精神障碍系自陷行为所致，具有主动性……且吸食毒品本已违法，故吸毒致幻后犯罪更应负刑事责任”;“吸毒致幻后，当众无故持刀砍切幼童的颈部，致一人死亡，犯罪手段残忍，情节、后果严重，无任何从轻情节，可依法判处死刑立即执行。” (第1242号案例)“吸食毒品而致精神障碍的，不属刑法意义上的精神病人。”“吸毒是国家法律所禁止的行为，被告人……在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其对自己吸毒后的杀人行为应当依法承担刑事责任。”(第431号案例)

第十九条【又聋又哑的人或者盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收1979年《刑法》作出的规定，未作调整。

规范性文件

《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号) “三、常见量刑情节的适用”第(三)条对又聋又哑的人或者盲人犯罪量刑情节的适用作了规定。 (→参见总则第四章第一节标题评注部分，第225页)

刑参案例规则提炼

《苏同强、王男敲诈勒索案——如何理解与认定刑法第十九条规定的“盲人”犯罪》(第469号案例)所涉规则提炼如下：

盲人犯罪的处理规则。“司法实践中可以参照……医学标准来界定‘盲人’的含义，即以最好眼的矫正视力低于0.05作为认定‘盲人’的标准。” “刑法规定对盲人犯罪是‘可以’而不是‘应当’从轻、减轻或者免除处罚。司法实践中，对盲人犯罪要根据案件的具体情况来决定是否从宽处罚。”(第469号案例)

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。” “正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年《刑法》对正当防卫的概念作了修改，扩展保护对象范围，将“国家利益”与“公共利益”并列，明确正当防卫行为的内在属性，即“制止不法侵害的行为”；放宽防卫限度条件，将“不应有的危害”调整为“重大损害”，将防卫过当的处罚原则从“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”；增设特殊防卫的规定，明确特殊防卫造成不法侵害人伤亡的不负刑事责任。

规范性文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号)第十九条就对家庭暴力进行正当防卫的认定作了规定。 (→参见第二百三十二条评注部分，第1079页)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕1号) “一、准确认定行为性质，依法从严惩处妨害安全驾驶犯罪”就对妨害安全驾驶违法犯罪进行正当防卫的认定作了规定。 (→参见第一百三十三条之二评注部分，第538页)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(法发〔2020〕31号)

为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。

一、总体要求

1．把握立法精神，严格公正办案。正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

2．立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

3．坚持法理情统一，维护公平正义。认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

4．准确把握界限，防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。

二、正当防卫的具体适用

5．准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

6．准确把握正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。

7．准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

8．准确把握正当防卫的意图条件。正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。

9．准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

10．防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

三、防卫过当的具体适用

11．准确把握防卫过当的认定条件。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

12．准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

13．准确认定“造成重大损害”。 “造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

14．准确把握防卫过当的刑罚裁量。防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。

四、特殊防卫的具体适用

15．准确理解和把握“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”:(1)使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；(2)未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

16．准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。

17．准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

18．准确把握一般防卫与特殊防卫的关系。对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

五、工作要求

19．做好侦查取证工作。公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。

20．依法公正处理案件。要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉。人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。

21．强化释法析理工作。要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。

22．做好法治宣传工作。要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。

附1:《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》¹¹(节录)

日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》 (法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》)。《指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《指导意见》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容等介绍如下。

一、《指导意见》的起草背景与过程

1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。” “正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严、甚至一定程度上苛求防卫人，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整，主要涉及两个方面：一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”;二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。

1997年刑法施行以来，各级人民法院、人民检察院和公安机关总体能够依照修改后刑法的规定，正确、妥当处理相关案件，但在有的案件中，对正当防卫制度的适用，存在把握过严甚至严重失当的问题。上述状况的成因较为复杂：“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，这是客观事实；刑法规定较为原则、抽象，而一些案件的情况错综复杂，把握起来难度很大；当然，也有部分办案机关、办案人员司法理念、司法能力方面的问题。

近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件引发广泛关注，新闻媒体、专家学者和广大人民群众参与其中，各抒己见，讨论激烈。一方面反映出人民群众对法治、公平、正义、安全等有了新的认识和更高期待，另一方面暴露出对正当防卫制度的适用，在理念、规则、操作等方面都有诸多问题值得进一步探讨和规范。为积极回应社会关切，大力弘扬社会主义核心价值观，2018年7月最高人民法院《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018—2023)》(法发〔2018〕14号)提出：“适时出台防卫过当行为适用法律的司法解释，明确正当防卫、防卫过当的认定标准和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，加大指导性案例的发布力度，鼓励正当防卫，旗帜鲜明保护见义勇为者的合法权益，弘扬社会正气。”根据规划要求，最高人民法院研究室启动了起草调研工作。经认真研究，反复听取一线办案人员意见，形成征求意见稿，送中央有关部门、院内相关审判庭征求意见，并根据反馈情况作了修改完善。鉴于正当防卫制度的适用关系侦查、起诉、审判三阶段，涉及公安、检察、法院三机关，联合发文有利于统一法律适用，后调整为“两高一部”联合制发指导意见。 2020年3月，邀请12位对正当防卫制度具有研究专长的刑法学专家进行论证，并根据论证意见作了修改完善，以最大限度凝聚理论界、实务界关于正当防卫制度的共识。4月，专门征求了全国人大常委会法工委意见，确保相关规定准确体现正当防卫制度的立法精神。 2020年6月11日最高人民法院刑事审判专业委员会第369次会议、2020年7月24日最高人民检察院第十三届检察委员会第45次会议对《指导意见》进行了审议。9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部完成会签程序，联合对外发布《指导意见》。

需要说明的是，在起草《指导意见》的同时，还编写了7个涉正当防卫的典型案例，与《指导意见》配套发布。主要考虑是：一方面，正当防卫所涉问题复杂，一些问题如不结合具体案情进行阐明，很难说深说细说透，故有必要用案例来诠释和充实《指导意见》的相关内容，强化《指导意见》的指导效果；另一方面，“以案说法”虽然针对性更强，说理、论证可以更加深入，但也有局限性，即只能立足具体案件、围绕案件所涉的具体问题展开说理，无法对正当防卫制度适用中方方面面的问题作出全面系统的回应。故而，采用“《指导意见》+典型案例”的方式，以期收到“点面结合”、明确规则与释用规则相结合的更好效果。

二、古今中外正当防卫制度及其借鉴

正当防卫源起于人类的防卫本能。随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。作为成文法规定的正当防卫制度，汉谟拉比法典、古罗马十二铜表法等古代法典均有明文规定。在我国，关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》，其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险3种观念。进入封建社会后，法律对正当防卫制度的规定较为详尽和系统。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 《唐律·贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。

西方现代意义上的正当防卫制度起源于启蒙运动时期。西方近现代刑法典中关于正当防卫的规定最早出现在1791年《法国刑法典》，其中第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。” 1871年《德国刑法典》进一步扩大了正当防卫的范围，第53条规定：“(1)如果行为是根据正当防卫应当的，那么该行为不可罚；(2)正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害；(3)如果行为人处于恐慌、恐惧或是震惊而逾越防卫限度，则过当的防卫不受刑罚处罚。”在英美法系刑法中，正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由，但在分类及各自构成条件的规定上不尽相同。在英国刑法中，正当防卫分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。在美国刑法中，正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫4大类。总体而言，西方各国普遍承认正当防卫制度，均强调正当防卫是天赋人权之一，应当予以保护；同时，基于各自的传统和国情，在具体制度设计上又有所不同。在《指导意见》起草过程中，着重关注了如下两个方面的问题：

一是两大法系对待退避原则的态度存在一定差异，但要求采取适当防卫方法的立场具有趋同性。在大陆法系，由于坚持“法无需向不法退让”这一基本原则，通常认为对不法侵害没有退避义务。在英美法系，早期普遍坚持退避原则，主张防卫杀人能够被免责的前提是防卫前尽一切可能退避，只有在无路可退之时方可考虑还击，从而形成了“防卫人有退避义务”的观念和“靠墙”原则。但是，自19世纪后期开始，英美法系关于退避原则的讨论日趋激烈。在英国，自20世纪后半期以来，法官和学者们一致认为“退避”不再是正当防卫成立的必要前提，而只是判断防卫是否具备“合理性”时需要考虑的因素之一。在美国，《模范刑法典》规定，防卫人在防卫自身的情况下，若能绝对安全地通过退避措施保护自己的利益，则其有义务先行退避；同时也设定了无需退避的例外情形。从美国各州的法律规定看，一部分州主张退避义务，另一部分州则认为无需退避。

综而观之，两大法系在退避原则的态度上存在差异，但新近的发展又显示出趋同性。在英美法系，退避原则在一定范围内仍被坚持，但关于引入“不退让法”的呼声从未中断过。在美国公认的“不退让州”，对“不退让法”带来的正当防卫认定过宽的批评广泛存在，甚至引发了民众的抗议游行；且“不退让法”的适用也并非没有限制，如对精神病人、幼童等无过错侵害者的侵害行为仍有退避义务。在大陆法系，虽然不承认退避原则，但一定程度上缓和地承认退避义务的主张也客观存在。《日本刑法典》第36条第1款明确将正当防卫限制为“不得已而实施的行为”。日本的判例虽然回避了退避原则，但要求正当防卫所采取的方法本身必须是客观上适当的，必须是必要最小限度的行为。在德国，在防卫人对引发不法侵害有过错、不法侵害人是未成年人、不法侵害人与防卫人存在夫妻等特定关系的情况下，要求防卫人应当先行退避；虽然有“正不向不正让步”的传统，但实际上目前德国学者对于为了保护细小利益而进行的严重失衡的“防卫”不承认其正当性。例如，一位行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了制止爬树偷苹果的少年而开枪射击，或者为了阻止偷走一瓶柠檬汁而开枪射击，虽然是“必要的”，但并不是“需要的”，因而不成立正当防卫。

二是正当防卫的具体认定不是机械的法律适用，必然会受到各国国情和法律文化传统的影响。正如日本刑法学家前田雅英所说，正当防卫等正当化行为的范围与程度因国家与时代的不同而有所不同。“与欧美诸国相比较，日本的正当防卫的容许范围更狭窄一些。在日本，即便是紧急状态，仍然存在着强烈的规范意识，认为应该尽可能地等待公权力的发动；与此相对，在欧美，将正当防卫作为权利，甚至义务来理解的见解很有影响力。”要求正当防卫所保护的法益与防卫行为所造成的损害应具有一定的相当性，这是各国刑法关于正当防卫成立条件的普遍主张。但是，对于某些具体法益重要程度的判断，则会受到国情和法律文化传统的影响，进而影响对法益的权衡和正当防卫的认定。例如，在不少西方国家，普遍主张“城堡规则”，认为防卫人的住宅和工作场所、甚至是驾驶和乘坐的车辆是“城堡”，对侵入行为可以实施无限防卫。上述处理原则，在其本国国情和法律文化传统之下是可以理解的，但似不宜照抄照搬到他国。例如，在当下中国，特别是在农村地区，村民们多具有亲缘关系，是一种熟人社会的生存模式，“住宅权绝对不可侵犯”的观念相对较弱，对于非法侵入住宅的案件不问情节一律允许无过当防卫似属不妥。马克思尝言：“法律的关系……既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类一般精神来理解，相反，它们根源于物质生活条件。”不同国家对正当防卫具体认定与处理规则的差异，对案件处理的差异，表面上是法律问题，但实则受到法律背后文化传统、现实国情等因素的深刻影响，对此应当有正确的认识。

三、准确适用正当防卫制度的总体要求

“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”社会生活纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，具体案件可能由于一个细节因素就会导致巨大认识分歧，不少案件专家学者也争论激烈。在其他国家，涉正当防卫案件的处理，也会引发巨大争议。 1992年发生在美国的日本16岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。作为规范性文件，《指导意见》不可能穷尽实践中的各种问题，更不可能对每个具体案件都给出可资“对号入座”的答案，而只能是就普遍性、原则性问题提出相对明确的指引规则。涉正当防卫具体案件依法妥当处理，关键在于办案人员要吃透法律精神，树立正确理念，准确把握社会公众的公平正义观念，进而在个案中作出合乎法理事理情理的恰当裁断。基于此，在明确正当防卫制度司法适用的具体规则之前，《指导意见》第一部分首先专门对正当防卫制度适用的总体要求，即理念性问题，作了相应规定。具体而言：

一是把握立法精神，严格公正办案。 1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改完善，放宽了正当防卫的限度条件，增设了特殊防卫制度，旨在强化防卫权，鼓励人民群众勇于同不法侵害作斗争。如前所述，上述修改目的在司法实践中未能得以完全实现，正当防卫制度的适用仍趋保守，特殊防卫的规定一定程度上处于“休眠”状态，甚至被批评沦为“僵尸条款”。个别显属正当防卫的案件未能正确认定，引发社会广泛关注。究其原因，很大程度是由于有关办案机关、办案人员未能准确把握或者不敢贯彻体现修法精神，导致案件处理出现偏差。基于此，《指导意见》第1条开宗明义地提出，要“把握立法精神，严格公正办案”。具体而言，就是要回到法律规定上来，“要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神”。

二是立足具体案情，依法准确认定。关于正当防卫的具体适用条件，如不法侵害是否正在进行、是否严重危及人身安全、防卫行为是否明显超过必要限度等问题，基于不同时点、立足不同立场，会得出不同结论。这实际是蕴含着价值判断、理念选择的事实认定和法律适用问题。实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知存在较大偏差，往往是由于办案人员站在事后的、专业人员的立场上评判相关问题，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理，这势必会造成对正当防卫的认定过于严苛，无法体现为正当防卫适当“松绑”的修法精神。经研究认为，对防卫时间、限度条件等，应当坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。基于此，《指导意见》第2条强调：“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”

三是坚持法理情统一，维护公平正义。办理各类案件都不能简单司法、就案办案、孤立办案，而要努力探求和实现法理情的有机融合。周强院长在第7次全国刑事审判工作会议上指出：“司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。”司法实践中，个别涉正当防卫案件的处理看似于法有据，但结果得不到社会认同，原因之一在于办案人员简单适用法律，没有充分考虑常理、常情，导致对法律规定的理解和适用偏离了人民群众对公平正义的一般认知，实际也偏离了法律精神。基于此，《指导意见》第3条强调：“认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”

四是准确把握界限，防止不当认定。 “凡事皆有度，过犹不及。”对任何事物的把握都应当坚持辩证法、强调两点论。针对当前司法实践对正当防卫的适用“畏手畏脚”的现状，为正当防卫适当“松绑”，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。但“松绑”必须在法治框架内进行，必须注意防止矫枉过正，从一个极端走向另一个极端，把防卫过当错误认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。基于此，《指导意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上，也从另一个方面强调要防止权利滥用，第4条要求：“对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。”

四、正当防卫的具体认定

刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。为统一司法适用，《指导意见》第二部分对正当防卫的具体认定作了明确规定(考虑到限度条件，既是正当防卫的成立条件，也与防卫过当的认定相关，是实践中较难把握的一个问题，《指导意见》第三部分专门对相关问题作了规定)。

(一)关于起因条件

根据刑法规定，正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的“不法侵害”。据此，正当防卫的起因是存在不法侵害。为指导司法实践正确把握“不法侵害”的内涵和外延，《指导意见》第5条规定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。” “不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。” “成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”

对非法限制他人人身自由等不法侵害，是否可以实行防卫，存在不同认识。从刑法规定来看，对不法侵害并未作出限制性规定，将部分不法侵害排除在正当防卫的起因之外，于法无据。基于此，《指导意见》第5条专门规定“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫”。实际上，这也是司法实践的通行做法。例如，在“于欢案” (最高人民法院指导案例93号“于欢故意伤害案”)中，杜某某等人对于欢及其母亲持续实施限制人身自由的非法拘禁行为，即被认定为不法侵害。再如，在“汪天佑正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例一)中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为足以对汪天佑及其家人的人身、财产造成严重威胁，引发极大心理恐慌，也应认定为“不法侵害”，可以进行防卫。

此外，对于不法侵害是否应当具有紧迫性，以及如何把握紧迫性，存在争议。有观点认为，正在进行的不法侵害即具有紧迫性，不需要再行就“紧迫性”作出判断；也有观点认为，正在进行的不法侵害是否具有紧迫性，需要单独判断，如非法拘禁行为不具有紧迫性，不能正当防卫。从境外情况来看，英美法系一般要求不法侵害对“生命健康权造成迫在眉睫的危险”；大陆法系中，德国规定对人格、婚姻、房屋权等的不法侵害都可以进行正当防卫，而日本最高裁判所则认为“紧迫”主要指不法侵害正在进行，即着重考虑的是防卫时间问题。鉴于这一问题存在较大争议，《指导意见》未作明确规定，司法实践在处理相关案件时，宜把握如下原则：正当防卫是紧急情况下保护合法权益的非常措施，因此不法侵害应当具有“紧迫性”；同时，对“紧迫性”不能作过于狭隘的理解和判断。具体而言，只要存在正在进行的不法侵害，通常就应当认定为具有防卫“紧迫性”，不能把“紧迫性”人为限缩为“造成人身伤害或者公共安全危险等重大后果”，对非法拘禁等不法侵害行为也可以进行防卫；但是，有些不法侵害，如侵犯知识产权行为、重婚等，采取加害性的防卫行为予以制止有悖常情常理，通过报案等方式解决更为可取的，不宜认为具有防卫的紧迫性和必要性。

(二)关于时间条件

根据刑法规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。《指导意见》第6条对司法实践中准确把握正当防卫的时间条件应当注意的相关问题作了明确。

其一，关于不法侵害的开始时间。一般认为，可以将不法侵害的着手认定为开始时间。但在理论上和实践中，对于不同不法侵害行为着手的认定标准往往存在争议。因此，以着手作为认定标准，不够明确，难以统一认识。实际上，不法侵害是否开始，主要应当看不法侵害是否造成现实、紧迫危险。基于此，《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。”根据该条规定，如果不法侵害已经实际危害人身、财产安全的，当然属于已经开始；虽未造成实际损害，但已经形成现实、紧迫危险，不进行防卫就会失去防卫时机，无法再进行有效防卫的，也应当认为不法侵害已经开始，允许进行防卫，即可以“先下手为强”。司法实践中有案件也是这样处理的。例如，在“刘敬章正当防卫案” (福建省长汀县人民法院( 2013)汀刑初字第133号刑事裁定)中，刘敬章孤身一人住在深山寺庙，年过六旬。不法侵害人在提出借住寺庙的要求被拒绝后，攀墙进入庙内，持菜刀踢门闯入刘敬章的卧室。刘敬章因听到脚步声，用手机准备向他人求救，此时借助手机屏幕光亮看到持刀闯入的不法侵害人后，拿起放在床头边的柴刀向其猛砍一刀。此种情形下，不法侵害已经形成现实、紧迫危险，故刘敬章的行为具有防卫性质，属于正当防卫。

其二，关于不法侵害的结束时间。《指导意见》第6条明确：“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”,“对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束”。司法实践中还需要注意把握好两个问题：(1)犯罪达到既遂状态，并不必然意味不法侵害已经结束。就继续犯而言，犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态，显然不宜以犯罪既遂作为不法侵害的结束时间。 ( 2)针对财产的不法侵害，侵害人取得财物后，不宜一概认定不法侵害已经结束，而应当根据案件具体情况作出判断。特别是，如果防卫行为从整体上看是一体的，应当认为不法侵害没有结束。“一体”一般指的是同一机会、同一场合、同一动机，中间没有明显中断。按照上述一体判断原则，对盗窃犯盗窃后逃跑时被害人发现，并追击、当场取回被窃财物的，可以根据案件具体情况认定属于正当防卫。实际上，刑事诉讼法第八十四条关于对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”，可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的规定，也可以佐证上述论断的妥当性。基于此，《指导意见》第6条明确：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。”

其三，关于时间条件的判断方法。在紧张情境下，要求防卫人对不法侵害是否已经开始、是否还会继续，作出准确的、分毫不差的判断，实属强人所难。基于此，《指导意见》第6条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”例如，在“昆山龙哥案”(最高人民检察院指导性案例第47号“于海明正当防卫案”)中，不法侵害人从轿车内取出砍刀对防卫人于海明实施侵害。在砍刀被于海明抢走后，侵害人又跑向之前藏匿砍刀的轿车。此种情形下，站在一般人的立场，完全可以认为侵害人很可能是要寻找其他凶器继续实施侵害，不法侵害并未结束。因此，于海明继续追砍两刀的行为，仍具有防卫性质。再如“涞源反杀案”(即“王新元、赵印芝正当防卫案”)中，防卫人王新元家居住在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，现场无灯光，不法侵害人持凶器翻墙进入王新元住宅，对王新元一家实施不法侵害，王新元等受到惊吓，呼救无应，精神高度紧张，心里极度恐慌，在侵害人倒地后，王新元等无法判断其是否还具有侵害能力，要求他们即刻停止防卫不具有合理性和现实性。故而，王新元等人行为并不违反正当防卫的时间条件。

其四，关于防卫不适时的法律责任。实践中较为突出的问题是有关事后防卫的认定与处理问题。从境外情况来看，有学者把事后防卫解释为“量的防卫过当”，主张适用防卫过当从宽处罚的规定。我国也有学者提倡引入这一规则。经研究认为，“量的防卫过当”概念的提出，具有一定合理性；但能否引入我国的司法实践，需要进一步研究。根据我国刑法规定，对不法侵害已经结束、特别是明显已经结束的情况下实施“防卫”行为的，难以按防卫过当认定和处理，但考虑到在紧张情境下，对不法侵害是否已经结束往往不易作出准确判断，加之防卫人采取的防卫行为大多带有激情、激愤因素，故在定性特别是量刑时应当有所考虑。基于此，《指导意见》第6条强调：“对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”

(三)关于对象条件

根据刑法规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行，而不能针对不法侵害人以外的第三人进行。当然，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行行为的实施者，而是也包括现场的组织者、教唆者和帮助者。基于此，《指导意见》第7条规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”例如，在“陈天杰正当防卫案” (《指导意见》所附典型案例三)中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，也属于不法侵害人，陈天杰可以对其防卫。

对于不法侵害人是否包括精神病人、未成年人，存在不同认识。多数观点主张，对精神病人、未成年人等实施的侵害应当尽量采取避险行为。经研究认为，从人道主义精神出发，上述观点具有合理性；但需注意的是，此种情形下的退避是有条件的。如果没有退避可能，或者退避会造成更大损害结果发生，应当允许进行防卫。基于此，《指导意见》第7条规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”司法实践也有案件肯定对精神病人可以实行正当防卫。例如，在“范尚秀防卫过当案”(《刑事审判参考》第353号案例)中，范尚秀被其患精神病的同胞兄弟追打，范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，转身夺下木棒进行的反击，属于防卫行为。

对此，还要注意两个问题：(1)未成年防卫人面对未成年不法侵害人时，防卫人本身的自我保护能力弱，辨认控制能力不足，不能一味要求其退避；(2)某些情况下，不法侵害人是否属于精神病人或者未成年人不易判断。对于确实未认识到不法侵害人是精神病人或者未成年人的，不适用上述规则。

(四)关于意图条件

根据刑法规定，正当防卫必须具有正当的防卫意图。《指导意见》第8条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”司法实践中理解和认定防卫意图，需要着重把握如下两个问题：

其一，《指导意见》第10条明确：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”这是因为，所谓“防卫”行为与加害行为有明显、重大悬殊，严重不相称，无法认定行为人具有防卫意图。例如，为防止小偷偷走1个苹果而对其开枪射击的，即使当时没有其他制止办法，也不能认定行为人具有防卫意图，不成立正当防卫或者防卫过当。又如，在“刘金胜故意伤害案”(《指导意见》所附典型案例五)中，刘金胜因家庭矛盾打了黄某甲(与刘金胜非婚生育4名子女)两耳光，黄某甲让其兄长黄某乙出面调处。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出菜刀砍伤黄某乙头部，并拽住见状欲跑的李某某，向其头部连砍3刀。黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直持刀连砍他人头部的行为，不应当认定为防卫行为。当然，对于上述行为，考虑到事出有因，故在量刑时可以酌情从宽。

其二，《指导意见》第10条还规定：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”按照上述规定，处理此类涉正当防卫案件，要综合考量前因后果，作出符合法理和情理的准确判断。例如，本夫看到妻子与奸夫一起逛商场，持自行车U型锁砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将本夫刺死。此种情形下，本夫的加害行为事出有因，且加害对象特定，与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因，认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫，对其只能在10年有期徒刑以下处刑，甚至要宣告无罪，从情理上难以为人民群众所认同。因此，对于行为人在起因方面有重大过错的情形，应当认为其有退避义务，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

(五)关于防卫行为与相互斗殴的界分

正当防卫是制止不法侵害的正当行为，属于“正对不正”；而相互斗殴则是互相加害的违法犯罪行为，属于“不正对不正”。显然，二者具有根本不同的属性。但是，正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，外在表现具有相似性，要准确区分两者，往往并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，仅仅将可能具有的防卫因素作为量刑情节酌情考虑。这种处理方法“将复杂问题简单化”，看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”之间的界限，混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定和立法精神，也难以取得良好的社会效果。为指导司法实践，《指导意见》专门对正当防卫与相互斗殴的界分这一重点和难点问题作出了规定。

其一，坚持主客观相统一原则和综合判断。《指导意见》第9条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”根据上述规定，司法实践中，对正当防卫和相互斗殴进行综合判断的要点包括但不限于以下方面：(1)对引发矛盾是否存在过错；(2)是否先动手，导致冲突升级；(3)是否采用明显不相当的暴力进行回应；(4)是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器；(5)是否纠集他人参与打斗等。通过综合判断，认定行为人具有泄愤、立威等意图或者其他非法目的的，应当认为具有互殴性质；反之，认定行为人是为了防止自身或者他人受到侵害的防卫行为。例如，在“陈天杰正当防卫案”中，陈天杰在其妻子被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的不法侵害人，陈天杰欲还击，但被其妻子和他人拦开。陈天杰在扶被不法侵害人推倒在地的妻子时，多名侵害人先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。打斗中，陈天杰持刀捅刺，致一人死亡、多人受伤。综合上述情况，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被殴打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，不具有伤害他人的犯罪故意，其行为属于正当防卫而非相互斗殴。

需要特别说明的是，上述判断应当是综合判断，不能简单地依据其中一项就断定是否属于正当防卫。实践中要避免如下两个判断误区：(1) “先动手原则”，即先动手的就是不法侵害，后动手的就是正当防卫。经研究认为，这种观点过于绝对。例如，行为人的车位无故被他人堵拦，行为人好言相劝，对方就是不挪，甚至态度蛮横，行为人被逼无奈，情急之下推搡、拉扯甚至拳击对方的，后动手的一方并不必然具有防卫性质。 ( 2)对“打上门”的还击就是正当防卫。一般而言，双方事先约定到特定地点打斗的，是典型的相互斗殴；一方打上门，另一方还击的，通常具有防卫性质，但也不能绝对化。例如，在“江苏常熟何强、曾勇等聚众斗殴案”中，打斗双方“砍刀队”和“菜刀队”都具有涉恶背景，双方在打斗前恶语相向、互有挑衅，致矛盾升级。所谓的“防卫方”在公司内纠集人员、准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，主动邀约对方上门，随后双方相互持械斗殴。综合上述情况，所谓的“防卫方”主观上并非基于防卫的意图，而是想“以逸待劳”，对斗殴的发生持积极态度，应当认定为相互斗殴。

其二，妥当把握因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与相互斗殴的界分。实践中，相约斗殴的情形已比较少见，更多的冲突是因琐事临时引发。需要注意的是，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴。此类案件也完全有可能成立正当防卫。例如，《指导意见》第9条规定：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”

此外，双方曾因矛盾引发冲突，结束后，一方再次纠缠，另一方反击的，也可能成立正当防卫。此种情形下，前一次冲突仅为后一次打斗的“背景”和“缘由”，并不必然决定后一次打斗的性质。后一次打斗如果符合正当防卫成立条件，应当依法认定。《指导意见》第9条对此作出了明确，规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”例如，在“武汉摸狗案” (《指导意见》所附典型案例四“杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案”)中，彭某某因狗被杨建平摸了一下，与杨建平、杨建伟兄弟发生口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能表明杨建伟系与彭某某相约打斗。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀反击，应当肯定其行为的防卫性质。

五、防卫过当的具体适用

刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当以符合正当防卫的起因、时间、对象、意图条件为前提，不符合上述4个条件，就不具有“防卫”性质，自然不能成立“防卫过当”；与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。防卫限度的具体判断是实践中的一个难点。为统一司法适用，《指导意见》第三部分专门对防卫过当问题作了相应规定。

(一)关于防卫过当的认定条件

关于“明显超过必要限度，造成重大损害”是一个要件还是两个要件，存在不同认识。有观点主张应当作为一个要件来把握，但多数观点主张作为两个不同要件来把握。经研究认为，从立法表述分析，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应是两个相互独立的要件，前者是对行为相当性的考察，后者是对结果相当性的考察；从司法实践来看，造成重大损害但未明显超过必要限度的案件比比皆是，明显超过必要限度但未造成重大损害的情况也客观存在。例如，相对弱小的不法侵害人徒手侵害，体格强壮的防卫人持械还击，符合“明显超过必要限度”要件，但只要没有造成重大损害的，则不构成防卫过当。比较而言，将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”作为两个要件把握更为妥当，更符合为正当防卫适当“松绑”的立法精神。基于此，《指导意见》第11条要求准确把握防卫过当的认定条件，即“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可”。

(二)关于“明显超过必要限度”的认定

所谓“明显超过必要限度”，简单地讲，就是指防卫行为的强度和力度与不法侵害的强度和力度“相差悬殊”。要防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度；而且，在防卫行为与不法侵害之间进行比较时，应当站在防卫人当时的情境之中，从一般人的角度去考察。基于此，《指导意见》第12条明确要求：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”例如，在“盛春平正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例二)中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平多次请求离开被拒。在多名传销人员逼近，成某某意图夺刀的情形下，盛春平持刀挥刺，刺中成某某。成某某出院后未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，于数日后死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重威胁程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。

要反对“对等武装论”，避免苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式、强度要对等、相同。例如，不法侵害人徒手，防卫人持刀，是否必然明显超过必要限度，不能一概而论，须作综合判断。特别是，要把防卫人作为“常人”而不是“圣人”来看待，不能当“事后诸葛亮”，要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。基于此，《指导意见》第12条规定：“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”例如，在“赵宇正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例六)中，虽然赵宇的行为造成了不法侵害人重伤二级的后果，但是从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与不法侵害人的侵害行为基本相当。从行为过程来看，赵宇制止不法侵害的行为是连续的，是自然而然发生的，是当时场景下的本能反应。因此，应当认定赵宇的行为没有“明显超过必要限度”。再如，在“陈某正当防卫案”(最高人民检察院指导性案例第45号)中，陈某的防卫行为致3人重伤，客观上造成了重大损害。但是，陈某被九人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为没有“明显超过必要限度”。

需要注意的是，制止不法侵害所“必需”的防卫，是否就属于“必要”的防卫？经研究认为，不宜一概而论。一方面，正如前文所述，对显著轻微的不法侵害采取的严重失衡的制止行为，即使属于保护该细小利益所“必需”，也不能认可其为“必要”的防卫行为。另一方面，如强调只能采取“必需”的防卫措施，则给防卫人附加了过多的“退避义务”，缩小了正当防卫的成立空间，亦不符合为正当防卫适当“松绑”的政策取向。

(三)关于“造成重大损害”的认定

1979年刑法第十七条第二款规定，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”，成立防卫过当。由于“不应有的危害”涵义不明，不利于鼓励群众与犯罪作斗争，1997年刑法第二十条第二款将“不应有的危害”修改为“重大损害”。对于“重大损害”的涵义，也存在一定争议，主要涉及轻伤及以下损害应否被涵括的问题。从实践来看，防卫行为造成多人以上轻伤的行为并不常见，而造成个别人轻伤的则明显不宜认定为“重大损害”。基于此，《指导意见》第13条明确规定：“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”例如，在“赵泉华正当防卫案” (《刑事审判参考》第297号案例)中，赵泉华与不法侵害人在舞厅因琐事发生争执。后侵害人多次至赵泉华家，采用踢门等方法寻衅，均因赵泉华避让而未果。某晚，侵害人再次上门，强行踢开赵泉华家上锁的房门闯入其中。赵泉华为制止不法侵害持械朝侵害人挥击，致一人轻伤、一人轻微伤，该防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，构成正当防卫。

(四)关于防卫过当的刑罚裁量

根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。“防卫过当”并非独立的罪名，没有配置独立的法定刑。对于防卫过当，首先要确定防卫人所触犯的罪名；在决定减轻处罚还是免除处罚以及减轻处罚的具体幅度时，要综合考虑案件情况，实现罪责刑相适应。基于此，《指导意见》第14条要求：“要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。”

处理防卫过当案件时，如果不法侵害具有特殊情节，在刑罚裁量时应作特别考虑，以确保量刑结果为社会公众所认同。基于此，《指导意见》第14条明确要求：“对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。”例如，长期遭丈夫虐待的妻子，在丈夫施暴时将丈夫杀死的，如果认定为防卫过当，在量刑时应当尽量从宽，以符合人民群众的公平正义观念。又如“于欢案”，于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果，超出法律所容许的限度，依法应当承担刑事责任。但是，不法侵害人裸露下体侮辱于欢母亲的行为是引发本案的重要原因，相关行为严重违法、亵渎人伦，在刑罚裁量时应当作为对于欢有利的情节重点考虑。综合考虑全案情节，判处于欢有期徒刑5年，既符合法律规定，也契合社会公平正义观念。

六、特殊防卫的具体适用

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特殊防卫的法律规定。《指导意见》第四部分专门对特殊防卫的具体适用作了明确规定。

(一)关于“行凶”的理解和把握

“行凶”不是刑法规定的独立罪名，这就使得司法实践中有时难以准确把握其内涵和外延，对具体案件的处理存在不同认识。为统一司法适用，《指导意见》第15条对“行凶”作了例举性的规定。具体而言，下列行为应当认定为“行凶”:

一是“使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的”。司法实践中，通常表现为行为人持管制刀具、枪支等凶器实施侵害。例如，在“陈月浮正当防卫案”(《指导意见》所附典型案例七)中，不法侵害人无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮，属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为“行凶”，对此可以实行特殊防卫。

二是“未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的”。对此，需要根据案件具体情况准确判断是否达到“确已严重危及他人人身安全”的程度。例如，侵害人针对心脏、颅颈等致命部位实施侵害的，或者多人对一人长时间围殴，已致被害人头破血流仍不罢休的，则可以认定为“行凶”。作出上述规定，旨在提醒办案人员，不能仅因不法侵害人没有使用致命性凶器或者没有使用凶器就简单排除特殊防卫的适用。

同时，《指导意见》第15条还明确：“虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为‘行凶’。”例如，在“陈天杰正当防卫案”中，有意见认为，从双方关系和起因、不法侵害人选择打击的部位及强度来看，侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，经审理查明，侵害人持械击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大；侵害人喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人人身安全的凶器，在场的其他人员都曾阻拦，但阻拦时均被侵害人甩倒。鉴此，应当认为侵害人已对他人人身安全造成严重、紧迫危险，可以实行特殊防卫。

需要强调的是，《指导意见》第15条只是对“行凶”作了例举性规定，未能囊括司法实践的所有情形。对于明文规定以外的情形，要根据上述规定的精神，把握“严重危及人身安全”这一实质要件，作出准确判断。

(二)关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和把握

根据司法实践反映的问题，《指导意见》第16条对特殊防卫起因条件所涉及的“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解和把握问题作了明确，着重强调了两点：

其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具体犯罪行为而非具体罪名，司法实践中要根据行为性质作具体把握。对此，《指导意见》第16条规定：“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。”

其二，《指导意见》第16条规定：“有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。”这主要是考虑，虽是杀人、抢劫、强奸、绑架等行为，但方式不同，紧迫程度有异，如客观上尚未严重危及人身安全，不宜一律主张适用没有限度要求的特殊防卫，否则不符合比例原则，会走上另一个极端，导致防卫权的滥用。例如，没有携带凶器，以“掏钱出来，不然就揍你”的方式进行抢劫的，不宜认为符合特殊防卫的起因条件。

(三)关于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握

根据司法实践反映的问题，《指导意见》第17条对特殊防卫起因条件所涉及的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握问题作了明确。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度相当。这是体系解释的当然要求，也是特殊防卫立法意旨的当然要求。基于此，《指导意见》第17条规定：“刑法第二十条第三款规定的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。”

司法实践中，对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定应当坚持综合判断，审查判断不法侵害是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。例如，在人流密集的公共场所驾车冲撞，危害公共安全的，无疑可以认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，符合特殊防卫的起因条件。

(四)特殊防卫与一般防卫关系的把握

关于刑法第二十条第三款规定的特殊防卫与第一款规定的一般防卫的关系，存在“提示性规定说”和“法律拟制说”两种不同观点。提示说认为，特殊防卫中的起因条件即“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”本身侵害程度相当严重，此种情形下，被侵害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，本来就应当认为并未明显超过必要限度，法律专门规定，只不过是为了进一步提示办案人员；拟制说认为，对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害实施防卫，本来也有限度要求，应作具体判断，只是法律基于此类不法侵害的严重性、特殊性，为进一步给正当防卫适当“松绑”，特别规定此种情形下“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。无论采取哪种观点，实际均是认为相关行为成立正当防卫，不是防卫过当。因此，在我们看来，两种观点虽然在理论分析的基础上存在差异，但用诸实践，对案件的认定意见通常并无不同。

结合实践情况，对于特殊防卫与一般防卫的区分，关键是要注意，一般防卫也可能致不法侵害人死亡，只要未明显超过必要限度的，仍然成立正当防卫，不负刑事责任。对此，《指导意见》第18条明确：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”

附2:《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉典型案例》

一、汪天佑正当防卫案——正当防卫起因条件的把握

(一)基本案情

被告人汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，后经调解解决。 2017年8月6日晚8时许，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家北门口，准备质问汪天佑。下车后，燕某某与赵某敲汪天佑家北门，汪天佑因不认识燕某某和赵某，遂询问二人有什么事，但燕某某等始终未表明身份，汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门，闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸，从过道屋西侧橱柜上拿起一铁质摩托车减震器，与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕某某和赵某头部打伤，致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间，汪天佑的妻子电话报警。

(二)处理结果

河北省昌黎县人民法院判决认为：被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、财产安全受到不法侵害的情况下，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫，不负刑事责任。该判决已发生法律效力。

(三)典型意义

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提是存在不法侵害，这是正当防卫的起因条件。司法适用中，要准确把握正当防卫的起因条件，既要防止对不法侵害作不当限缩，又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为错误认定为防卫行为。

第一，准确把握不法侵害的范围。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为，进而排除对轻微暴力侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。本案中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁，而且已对他人的人身、财产造成严重威胁，应当认定为“不法侵害”，可以进行防卫。因此，汪天佑为制止不法侵害，随手拿起摩托车减震器，在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫。

第二，妥当认定因琐事引发的防卫行为。实践中，对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。特别是，不能认为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。本案中，汪天佑与汪某某系邻居，双方曾因汪某某家建房产生矛盾，但矛盾已经调解解决。此后，汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准备质问纠纷一事，进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现，汪天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为，系为制止不法侵害，并无斗殴意图，故最终认定其还击行为属于正当防卫。

二、盛春平正当防卫案——正当防卫时间条件、限度条件的把握

(一)基本案情

2018年7月30日，传销人员郭某(已判刑)以谈恋爱为名将盛春平骗至杭州市桐庐县。根据以“天津天狮”名义活动的传销组织安排，郭某等人接站后将盛春平诱至传销窝点。盛春平进入室内先在客厅休息，郭某、唐某某(已判刑)、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室，意图通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、殴打等“抖新人”措施威逼其加入传销组织，盛春平发觉情况异常予以拒绝。后在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。之后，事先躲藏的传销人员邓某某、郭某某、刘某某(已判刑)等人也先后来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，盛春平被逼后退，当成某某上前意图夺刀时，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。随后，盛春平放弃随身行李趁乱逃离现场。

当晚，传销人员将成某某送医院治疗。医院对成某某伤口进行处治后，嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日，成某某出院，未遵医嘱继续进行康复治疗。同年8月11日，成某某在传销窝点突发昏迷经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定：成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂，在愈合过程中继续出血，最终引起心包填塞而死亡。

(二)处理结果

公安机关以盛春平涉嫌故意伤害罪(防卫过当)向检察机关移送审查起诉。浙江省杭州市人民检察院认定盛春平的行为构成正当防卫，作出不起诉决定。

(三)典型意义

通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。本案在诸多方面，对于正确把握正当防卫的成立条件具有指导和参考意义。

第一，关于正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。就本案而言，本案案发开始时和案发过程中盛春平并不知道成某某、郭某等人是传销组织人员，也不了解他们的意图。在整个过程中，盛春平始终不能明确认识到自己陷入的是传销窝点，甚至以为对方要摘自己的器官，其感受到人身安全面临不法侵害是有事实根据的。而且，盛春平进入传销窝点后即被控制，随着成某某、郭某等人行为的持续，盛春平的恐惧感不断增强。盛春平到桐庐是和郭某初次见面，且进入郭某自称的住处后，盛春平提出上厕所、给家里人打电话，均被制止，此时其已经感觉到了危险。之后一名陌生男子不断劝盛春平进入里面房间，而里面又出来一名陌生男子，盛春平感觉到危险升级，拒绝他们靠近。而后房间内又出来三名陌生男子逼近，对盛春平而言，不断升级的危险不仅客观而且紧迫。盛春平拿出随身携带的刀具警告阻吓不法侵害人无效后，精神紧张状态进一步增强。传销人员不断逼近，成某某上前夺刀。从当时情境看，盛春平面临客观存在且威胁、危害程度不断升级的不法侵害，其行为符合正当防卫的起因条件。

第二，关于正当防卫的时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。本案中，传销组织得知盛春平来杭后，一边指令郭某前去接站诱进，一边准备实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为为主要内容的“抖新人”措施威逼盛春平加入传销组织，系正在进行的有组织侵害行为。盛春平进入案发现场后，即遭多人逼近实施拘禁，其遂拿出随身携带的水果刀，警告阻吓传销人员放其离开，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近，侵害手段不断升级。由此可见，本案中的不法侵害已经开始、正在进行，且危险程度不断升级，符合正当防卫的时间条件。

第三，关于正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，一群以“天津天狮”为名义的传销人员有组织地共同实施不法侵害。其中，成某某不仅参与围逼盛春平，而且当盛春平拿出随身携带的刀具警告时，还上前意图夺刀。此时，盛春平对其实施防卫，属于该种情境下一般人的正常反应，完全符合正当防卫的对象条件。

第四，关于正当防卫的限度条件。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。本案中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平在多次请求离开被拒并遭唐某某等人逼近时，拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。其后，又有多名传销人员来到客厅。成某某等人陆续向盛春平逼近，并意图夺刀。此种情形下，盛春平持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致心脏破裂。成某某受伤后经住院治疗，已经出院，但未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，最终于出院一周后因心包填塞而死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件。

三、陈天杰正当防卫案——正当防卫与相互斗殴的界分

(一)基本案情

2014年3月12日晚，被告人陈天杰和其妻子孙某某等水泥工在海南省三亚市某工地加班搅拌、运送混凝土。 22时许，被害人周某某、容某甲、容某乙(殁年19岁)和纪某某饮酒后，看到孙某某一人卸混凝土，便言语调戏孙某某。陈天杰推着手推车过来装混凝土时，孙某某将被调戏的情况告诉陈天杰。陈天杰便生气地叫容某乙等人离开，但容某乙等人不予理会。此后，周某某摸了一下孙某某的大腿，陈天杰遂与周某某等人发生争吵。周某某冲上去要打陈天杰，陈天杰也准备反击，孙某某和从不远处跑过来的刘某甲站在中间，将双方架开。周某某从工地上拿起一把铁铲(长约2米，木柄)，冲向陈天杰，但被孙某某拦住，周某某就把铁铲扔了，空手冲向陈天杰。孙某某在劝架时被周某某推倒在地，哭了起来，陈天杰准备上前去扶孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，陈天杰边退边用拳脚还击。接着，容某乙、纪某某从地上捡起钢管(长约1米，空心，直径约4厘米)冲上去打陈天杰，在场的孙某某、刘某甲、容某甲都曾阻拦，容某甲阻拦周某某时被挣脱，纪某某被刘某甲抱着，但是一直挣扎往前冲。当纪某某和刘某甲挪动到陈天杰身旁时，纪某某将刘某甲甩倒在地并持钢管朝陈天杰的头部打去。因陈天杰头戴黄色安全帽，钢管顺势滑下打到陈天杰的左上臂。在此过程中，陈天杰半蹲着用左手护住孙某某，右手拿出随身携带的一把折叠式单刃小刀(打开长约15厘米，刀刃长约6厘米)乱挥、乱捅，致容某乙、周某某、纪某某、刘某甲受伤。水泥工刘某乙闻讯拿着一把铲子和其他同事赶到现场，周某某、容某乙和纪某某见状便逃离现场，逃跑时还拿石头、酒瓶等物品对着陈天杰砸过来。容某乙被陈天杰持小刀捅伤后跑到工地的地下室里倒地，后因失血过多死亡。经鉴定，周某某的伤情属于轻伤二级；纪某某、刘某甲、陈天杰的伤情均属于轻微伤。

(二)处理结果

海南省三亚市城郊人民法院一审判决、三亚市中级人民法院二审裁定认为：被害人容某乙等人酒后滋事，调戏被告人陈天杰的妻子，辱骂陈天杰，不听劝阻，使用足以严重危及他人人身安全的凶器殴打陈天杰。陈天杰在被殴打时，持小刀还击，致容某乙死亡、周某某轻伤、纪某某轻微伤，属于正当防卫，依法不负刑事责任。

(三)典型意义

第一，准确区分正当防卫与相互斗殴。正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，陈天杰在其妻子孙某某被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其殴打的周某某，陈天杰也欲还击，被孙某某和刘某甲拦开。陈天杰在扶劝架时被推倒在地的孙某某时，周某某、容某乙和纪某某先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。陈天杰持刀捅伤被害人时，正是被容某乙等人持械殴打的紧迫期间。因此，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全，防止不法侵害而被动进行的还击，其行为属于防卫而非斗殴。

第二，准确把握特殊防卫的起因条件。本案还涉及特殊防卫适用的相关问题。有观点提出，从双方关系和起因、容某乙等人选择打击的部位及强度看，容某乙等人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，不能要求只有在不法侵害已经对人身安全实际造成严重危害时才能进行特殊防卫，在不法侵害足以严重危及人身安全的情况下就可以进行特殊防卫。本案中，容某乙等人持械击打的是陈天杰的头部，是人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大。在当时的情形下，陈天杰只能根据对方的人数、所持的工具来判断自身所面临的处境。容某乙、纪某某、周某某三人都喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人重大人身安全的凶器，在场的孙某某、刘某甲都曾阻拦，但孙某某阻拦周某某、刘某甲阻拦纪某某时均被甩倒。而且，陈天杰是半蹲着左手护住其妻孙某某、右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。综上，应当认为本案符合特殊防卫的适用条件，陈天杰的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第三，要准确把握正当防卫的对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。本案中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边，手持钢管殴打陈天杰，亦属于不法侵害人，陈天杰可对其实行防卫。当时陈天杰被围打，疲于应对，场面混乱。容某乙等人持足以严重危及他人人身安全的凶器主动攻击陈天杰，严重侵犯陈天杰、孙某某的人身权利。此时，陈天杰用小刀刺、划正在对其围殴的容某乙等人，符合正当防卫的对象条件，属于正当防卫。

四、杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案——准备工具防卫与准备工具斗殴的界分

(一)基本案情

被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟，住处相邻。 2016年2月28日中午1时许，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某(殁年45岁)指责，兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后，彭某某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口，击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部，黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击，彭某某、黄某、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，便从家中取来一把双刃尖刀，冲向刚从地上站起来的彭某某，朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时，彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中，该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定，被害人彭某某身有七处刀伤，且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。

(二)处理结果

湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为：被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。据此，以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年，并宣告被告人杨建平无罪。

(三)典型意义

双方因琐事发生争执、冲突，引发打斗，特别是一方事先准备工具的，究竟是防卫行为还是相互斗殴，准确界分存在一定困难。司法适用中，要注意把握正当防卫的意图条件，准确界分防卫行为与相互斗殴、准备工具防卫与准备工具斗殴，以准确认定正当防卫、防卫过当。

第一，正当防卫必须出于免受不法侵害的正当动机。根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的意图既包括使本人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也包括使国家、公共利益或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。本案中，彭某某返回现场用手指向杨建平，面对挑衅，杨建平未予理会。彭某某与杨建伟发生打斗时，杨建平仍未参与。彭某某等四人持洋镐把围殴杨建伟并将其打倒在地，致其头部流血，双方力量明显悬殊，此时杨建平持刀刺向彭某某。杨建平的行为是为了制止杨建伟正在遭受的严重不法侵害，符合正当防卫的意图条件。彭某某被刺后逃离，黄某等人对杨建伟的攻击并未停止，杨建平继续追赶彭某某的行为应认定为正当防卫。综上，杨建平的行为系正当防卫，不负刑事责任。

第二，妥当界分准备工具防卫与准备工具斗殴。实践中，防卫行为在客观上也可能表现为双方相互打斗，具有互殴的形式与外观。二者界分的关键就在于行为人是具有防卫意图还是斗殴意图。本案中，彭某某与杨建伟兄弟二人并不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。

第三，把握正当防卫的限度条件以准确认定防卫过当。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。本案中，彭某某空手击打杨建伟面部，杨建伟此时并非面临严重的不法侵害，却持刀捅刺彭某某胸、腹部等要害部位，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度。杨建伟的防卫行为并非制止彭某某空手击打的不法侵害所必需，从损害后果看，彭某某要害部位多处致命刀伤系杨建伟所致，是其死亡的主要原因，杨建伟的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪。具体而言，杨建伟对防卫行为明显超过必要限度造成重大损害主观上持故意，但对于造成死亡结果系过失，故对其防卫过当行为应当以故意伤害致人死亡作出评价。

第四，妥当把握防卫过当的刑罚裁量。根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错，以确保刑罚裁量的准确和公正。本案中，杨建伟的防卫行为过当，构成故意伤害罪，对其减轻处罚，应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内裁量刑罚。杨建伟明知他人报案，仍在案发现场等待，到案后能够如实供述主要犯罪事实，成立自首。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和危害后果，以故意伤害罪判处杨建伟有期徒刑四年，符合社会公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

五、刘金胜故意伤害案——滥用防卫权行为的认定

(一)基本案情

被告人刘金胜与黄某甲非婚生育四名子女。 2016年10月1日晚9时许，被告人刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光。黄某甲来到其兄长黄某乙的水果店，告知黄某乙其被刘金胜打了两耳光，让黄某乙出面调处其与刘金胜分手、孩子抚养等问题。黄某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陈某某，由黄某甲带领，于当晚10时许来到刘金胜的租住处。黄某乙质问刘金胜，双方发生争吵。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出一把菜刀砍伤黄某乙头部，黄某乙逃离现场。李某某见状欲跑，刘金胜拽住李某某，持菜刀向李某某头部连砍三刀。毛某某、陈某某、黄某甲随即上前劝阻刘金胜，毛某某、陈某某抱住刘金胜并夺下菜刀后紧随李某某跑下楼报警。经鉴定，黄某乙的伤情属于轻伤一级，李某某的伤情属于轻伤二级。

(二)处理结果

广东省佛山市禅城区人民法院判决认为：正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击，能否认定为正当防卫，应当结合具体案情评判。黄某乙、李某某各打被告人刘金胜一耳光，显属发生在一般争吵中的轻微暴力。此种情况下，刘金胜径直手持菜刀连砍他人头部，不应认定为防卫行为。综合案件具体情况，以故意伤害罪判处被告人刘金胜有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。

(三)典型意义

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫是针对正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损害的制止行为。司法适用中，既要依法维护公民的正当防卫权利，也要注意把握界限，防止滥用防卫权，特别是对于针对轻微不法侵害实施致人死伤的还击行为，要根据案件具体情况，准确认定是正当防卫、防卫过当还是一般违法犯罪行为。

第一，注意把握界限，防止权利滥用。本案中，黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为，显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直手持菜刀连砍他人头部，致人轻伤的行为，没有防卫意图，属于泄愤行为，不应当认定为防卫行为。

第二，注重查明前因后果，分清是非曲直。办理涉正当防卫案件，要根据整体案情，结合社会公众的一般认知，做到依法准确认定。要坚持法理情统一，确保案件的定性处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念。对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化或者因劳动纠纷、管理失当等原因引发的不法侵害，特别是发生在亲友之间的，要求优先选择其他制止手段，而非径直选择致人死伤的还击行为，符合人民群众的公平正义观念，契合我国文化传统。对于相关案件，在认定是否属于正当防卫以及防卫过当时，要综合案件具体情况、特别是被害方有无过错以及过错大小进行判断。本案中，刘金胜与黄某甲因家庭、情感问题发生争吵，刘金胜打了黄某甲两耳光，这是引发后续黄某乙、李某某等实施上门质问争吵行为的直接原因。换言之，本案因家庭琐事引发，且刘金胜具有重大过错。据此，法院对刘金胜致人轻伤的行为，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年，契合人民群众公平正义观念，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

六、赵宇正当防卫案——“明显超过必要限度”的认定

(一)基本案情

2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达福州市晋安区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。

(二)处理结果

公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。

(三)典型意义

根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度，不少案件处理中存在认识分歧。司法适用中，要注意综合考虑案件具体情况，结合社会公众的一般认知，对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。

第一，防卫过当仍属于防卫行为，只是明显超过必要限度并造成重大损害。本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵宇闻声下楼查看，为了制止李某对邹某以强欺弱，出手相助，拉拽李某。赵宇的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。

第二，对防卫行为“明显超过必要限度”的判断，应当坚持综合考量原则。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫过当。本案虽然造成了李某重伤二级的后果，但是，从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”。赵宇在阻止、拉拽李某的过程中，致李某倒地，在李某起身后欲殴打赵宇，并用言语威胁的情况下，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，导致李某横结肠破裂，属于重伤二级。从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵宇的行为过程来看，赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，自然而然发生的，是在当时场景下的本能反应。李某倒地后，并未完全被制服，仍然存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时，赵宇朝李某腹部踩一脚，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。

七、陈月浮正当防卫案——特殊防卫的具体适用

(一)基本案情

2009年1月25日凌晨2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家，用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门，陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂致失血性休克死亡。

(二)处理结果

广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为：陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮，陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行的危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人陈某某死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

(三)典型意义

根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。司法适用中，要妥当把握特殊防卫的起因条件，准确理解和把握“行凶”。

第一，根据刑法规定，特殊防卫的起因条件限于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。与一般防卫不同，特殊防卫起因条件的实质在于不法侵害系“严重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是，行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害必须严重危及人身安全且系暴力犯罪，才能适用特殊防卫；相关不法侵害没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。对于相关不法侵害是否严重危及人身安全，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。本案中，陈某某无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮，属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为“行凶”，对此陈月浮可以实行特殊防卫。

第二，刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以是使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的行为，也可以是以其他形式实施的严重危及他人人身安全的行为。不法侵害人的具体故意内容不确定，但根据侵害行为发生的时间、地点及不法侵害人持有凶器判断，暴力侵害行为足以严重危及人身安全的，防卫人可以实行特殊防卫。本案中，陈某某持菜刀砍中陈月浮脸部致其轻伤，陈某某再次砍向陈月浮时被其挡开，菜刀掉到地上。此时，要求陈月浮被菜刀砍伤后保持高度冷静，在将行凶者打倒之后，还要仔细判断行凶者有没有继续行凶的能力，这对于在黑夜之中高度惊恐的防卫人，是强人所难的。因此，综合考虑案件的具体情况，应当认为在陈某某菜刀掉到地上之后仍然可以实行防卫。

第三，准确理解和把握正当防卫的刑法规定和立法精神，对于符合正当防卫认定条件的，坚决依法认定。实践中，受“人死为大”观念的影响，在处理因防卫致人死亡的案件时，办案机关往往面临外部压力，存有心理顾虑，以致有的情况下将原本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至连防卫因素也不予认定。这是极端错误的。作为司法机关，严格依法办案是天职，决不能为了所谓的“息事宁人”牺牲法律原则。否则，既不利于维护法律的尊严，也不利于为全社会树立正确导向，对正当防卫人来说更是有失公正。对于确系正当防卫的案件，应当勇于担当，严格公正司法，坚决依法认定。实践证明，只有依法判决，才能赢得好的效果；只要依法判决，就能赢得好的效果。本案就是例证，依法宣判陈月浮不负刑事责任后，获得了社会公众的普遍肯定，弘扬了社会主义核心价值观，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

《最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》(高检发办字〔2022〕167号)第九条要求准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。 (→第二百三十四条评注部分，第1100页)

指导性案例

于欢故意伤害案(指导案例93号，节录)

关键词刑事故意伤害罪非法限制人身自由正当防卫防卫过当

裁判要点

1．对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

2．对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

3．判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

4．防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

张那木拉正当防卫案(指导案例144号，节录)

关键词刑事正当防卫特殊防卫行凶宣告无罪

裁判要点

1．对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。

2．对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。

陈某正当防卫案(检例第45号，节录)

关键词未成年人故意伤害正当防卫不批准逮捕

要旨在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。

朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号，节录)

关键词民间矛盾故意伤害防卫过当二审检察

要旨在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

于海明正当防卫案(检例第47号，节录)

关键词行凶正当防卫撤销案件

要旨对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。

侯雨秋正当防卫案(检例第48号，节录)

关键词聚众斗殴故意伤害正当防卫不起诉

要旨单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

刑参案例规则提炼

《叶永朝故意杀人案——刑法第二十条第三款规定的正当防卫权应如何理解与适用》(第40号案例)、《王长友过失致人死亡案——假想防卫如何认定及处理》(第127号案例)、《苏良才故意伤害案——互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质》(第133号案例)、《张建国故意伤害案——互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫》(第138号案例)、《姜方平非法持有枪支、故意伤害案——被告人对事实性质的辩解不影响如实供述的成立》(第221号案例)、《胡咏平故意伤害案——当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定》(第224号案例)、《李小龙等被控故意伤害案——特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解》(第261号案例)、《赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任》 (第297号案例)、《范尚秀故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫》(第353号案例)、《周文友故意杀人案——如何理解正当防卫中“正在进行的不法侵害”》(第363号案例)、《李明故意伤害案——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻当防卫的成立》(第433号案例)、《韩霖故意伤害案——如何认定防卫过当》(第569号案例)、《闫子洲故意伤害案——将正在实施盗窃的犯罪分子追打致死的行为如何量刑》(第600号案例)、《李英俊故意伤害案——在自家院内搜寻藏匿的不法侵害人时发生打斗，致人死亡的，构成正当防卫》 (第1126号案例)、《梁锦辉寻衅滋事案——持刀驱离正在违法强拆的人员并造成一人轻微伤的，是否构成寻衅滋事罪》(第1395号案例)、《石龙回故意伤害案——在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的如何认定》(第1456号案例)所涉规则提炼如下¹²:

1．防卫对象的判定规则。 “无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。” “一般而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。” (第353号案例)“为了保护本人的财产免受正在进行的不法拆迁行为的侵害，持刀驱离不法侵害者，其行为属于正当防卫。”(第1395号案例)

2．防卫时机的判定规则。“对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的‘事先防卫’。” (第224号案例)不法侵害人持刀行凶被阻止后躲进玉米地，不法侵害并未结束，“被告人搜寻不法侵害人时发生打斗，造成不法侵害人死亡的”，属于正当防卫。 (第1126号案例)

3．防卫限度的判定规则。“‘正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害’……实质上包含了两个并列的判断标准：一是防卫措施不能明显超过必要限度……‘明显超过’，表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求。二是防卫结果不能造成重大损害。重大损害不等于一般损害。所谓重大损害……应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。” (第297号案例) “防卫行为所保护的合法权益与防卫行为所造成的损害后果之间不能悬殊过大，不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。当然，并非凡是超过必要限度的防卫行为都是过当，只有‘明显’超过其必要性并造成重大损害的，才是防卫过当。” (第569号案例)需要注意的是，防卫过当与正当防卫仅仅在限度上存在差别，防卫过当也必须基于“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的意图要件，“被害人已停止盗窃，如果因对其进行抓捕，为有效阻止其逃跑，而实施了适当、必要且有限的轻微伤害行为是法律允许的，但被告人……不仅用刀将被害人打入水沟，还与他人共同用砖块将被害人砸死，其行为显然已不属于为使他人的财产权利‘免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为’，故不能适用刑法关于‘防卫过当’的规定对其减轻或者免除处罚”。 (第600号案例)

4．特殊防卫的判定规则。“刑法第二十条第三款是人民群众同严重危害人身安全的犯罪行为作斗争的有力武器……既要保护人民群众依法维护公民合法权利的行为，又要防止坏人假借防卫而犯罪，以体现刑法本条款的立法原意。”特殊防卫适用情形下，“防卫人往往处于被动、孤立、极为危险的境地，在这种情况下，如对防卫人限制过苛，则难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果，亦不利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争”。 (第40号案例)“‘行凶’不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的‘行凶’。”(第261号案例) “对‘行凶’行为要注意区分危害的严重性程度。该款规定的‘行凶’行为仅指严重危及人身安全的非法伤害行为，如使用凶器暴力行凶，有可能致人重伤的伤害行为。”(第40号案例)

5．假想防卫的处理规则。“假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的‘不法侵害’在实际上并不存在；三是防卫行为人的‘防卫’行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。” “需要指出的是，假想防卫对并不存在的‘不法侵害’或‘不法侵害人’，是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，绝不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。”“假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。”(第127号案例)

6．互殴与正当防卫的界分规则。“在打架斗殴中，一般情况下，双方都是出于主动的，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，因此，双方的行为都不属于正当防卫的范畴。”(第133号案例) “由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者和防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。”(第221号案例) “判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。” (第433号案例) “并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴；也不能因为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。” “在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的”，构成防卫过当。 (第1456号案例)“双方均有侵害对方的非法意图……在对方意图尚未显现，且还未发生危及其人身安全的情况下，即持刀冲上前砍杀对方，事实上属于一种假想防卫和事先防卫的行为……不能认定为正当防卫。”(第363号案例) “互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者……被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。”(第138号案例)

7．防范准备行为的定性规则。“行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备，预先采取必要的防范措施，其目的也是为了防卫。”“不能因为其携带管制刀具是违法的，就否定其行为的防卫性质……为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。” (第433号案例) “当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。”(第224号案例)

第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

立法沿革

本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。 1979年《刑法》第十八条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任。” “紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”1997年《刑法》扩大合法权益保护范围，增列“国家”利益、公民的“财产”权利；明确紧急避险“造成损害的”不负刑事责任，使得表述周延；修改避险过当的处罚原则，由“应当酌情减轻或者免除处罚”调整为“应当减轻或者免除处罚”。

规范性文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕1号) “一、准确认定行为性质，依法从严惩处妨害安全驾驶犯罪”就驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时进行紧急避险的认定作了规定。 (→参见第一百三十三条之二评注部分，第538页)

刑参案例规则提炼

《王仁兴破坏交通设施案——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪》(第295号案例)、《赵石山、王海杰、杨建波非法占用农用地案——擅自以村委会名义将村山坡林地承包给村民作为墓地使用的定性》(第1398号案例)所涉规则提炼如下：

1．紧急避险的认定规则。“在渔船存在翻沉……的危险情况下……为了保护渔船上的人的人身安全及渔船，不得已解开航标船钢缆绳致使航标船漂流……所损害的现实权益仅是为使航标船复位及正常工作，航道管理部门为此用去了人民币1500余元，这比……三人的生命权益要小得多……符合紧急避险的要件，属紧急避险行为。”(第295案例)

2．法令行为引发的犯罪行为的定性规则。 “行为虽因执行上级命令而引起，但违反了相关法律规定，仍应对其行为承担相应的刑事责任”，但“在量刑时予以酌情从轻”。 (第1398号案例)

1 对本司法解释的适用，应当根据经《刑法修正案(十一)》修改后《刑法》第十七条作综合考量。——本评注注

2 正确理解和执行本条，应当注意从以下三个方面进行考察：(1)认定“轻微暴力”应当从是否持刀或者其他凶器、砖头等对被害人进行抢劫(如果持刀或者其他凶器、砖头等实施抢劫，则一般不应认定为“轻微暴力”)，以及使用暴力的程度，同时结合是否造成被害人轻微伤以上后果等方面综合判定。 (2)索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大。“数量不大”可以参考盗窃、抢夺罪数额较大来认定，一般对未达到“数额较大”标准的，可以认定为“数量不大”。 (3)未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果。需要特别强调的是，由于本条是针对何种情形属于“情节显著轻微危害不大”所作的解释，并且基于案件情况的复杂性，该规定仍比较原则。司法实践中具体执行该条，不应机械地对号入座，而应结合案件具体情况，对同时具备以上三个条件，确实属于“情节显著轻微危害不大”的，才不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前述情形的，一般也不认为是犯罪，但不完全排除根据具体案件情况定罪处罚的可能。参见李兵：《〈关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例1》(增订第3版)，法律出版社2017年版，第660页。

3 《民法典》第一千一百八十八条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”本条第一款“但单位担任监护人的除外”的规定能否继续适用，似需再作斟酌。——本评注注

4 现行《刑事诉讼法》为第一百七十七条第二款。——本评注注

5 现行为《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号)。——本评注注

6 另，鉴于《刑法修正案(十一)》将《刑法》第十七条规定的“由政府收容教养”修改为“依法进行专门矫治教育”,《最高人民法院对甘肃省高级人民法院〔2003〕甘行终字第98号请示的答复》 (〔2004〕行他字第10号)未予收录。该答复针对《甘肃省高级人民法院关于胡起立不服甘肃省公安厅少年收容教养决定上诉一案的请示》 (〔2003〕甘行终字第98号)答复如下：“ 《刑法》第十七条第四款关于‘因不满十六周岁不予刑事处罚的……在必要的时候，可以由政府收容教养’的规定，适用于因不满十四周岁不予刑事处罚的情形。”

7 本答复与法释〔2006〕1号解释第五条、第十条不一致，审判实践宜以后者为准。 (→具体阐释可参见本条“司法疑难解析”，第50页)——本评注注

8 这一分歧虽然由已满十四周岁不满十六周岁的人实施犯罪的罪名认定引发，但自然会延续至《刑法修正案(十一)》之后对已满十二周岁不满十四周岁的人核准追诉的罪名认定问题。

9 最高人民法院刑一庭审判长会议认为：“对已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应当依照刑法第二百三十二条的规定，以故意杀人罪追究其刑事责任。”参见《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于已满十四周岁不满十六周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例2》 (增订第3版)，法律出版社2017年版，第866页。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2006〕1号)第五条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”第十条亦有类似规定。

10 《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》(〔2003〕高检研发第13号)明确主张“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。

11 参见姜启波、周加海等：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考(总第128辑)》，人民法院出版社2021年版，第155—179页。

12 另，鉴于指导案例144号发布，《张那木拉故意伤害案——如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述》 (第1436号案例)所涉规则未予提炼。

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第二章 犯罪

第一节 犯罪和刑事责任

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