序

一直从事法学理论的教学和研究，自然更容易偏宏观。但我知道，如果对经验事实缺乏精细具体的理解和把握，很危险，所有分析和结论就有可能是想当然；在部门法的法学/法律人看来毫无用处，就是你自说自话。甚至，很难说你还是位法学人或法律人，因为“没有调查，就没有发言权”1。而且，不关注真实世界的麻烦，也就不可能开发提炼出真有意义的新问题。因为，就法学而言，所有的新知或发现只可能来自经验，不可能来自概念、命题或理论自身。法律人必须“小大由之”,或者说“上得了厅堂，也下得了厨房” 。

因此，自大学任教以来，我会不时分析一些我认为有点意思的法律个案或可能进入司法的法律事件。有意思，是说与轰动程度无关，与社会舆论大小无关。只是我觉得，一，其中有些问题可能别人没看到，忽略了，省略了。二，即便这事过去了，其中的那个或那些麻烦还会在。换种说法，即其中的争点有超越此案或此事件的意义。若让这事就这么过去，太亏了。三，其中有些道理，哪怕很残酷，也该说明白，且可以说明白。我喜欢捕捉这种稍纵即逝，但不好高骛远。即便我的分析结论或建议不被人接受，甚至错了，我也不担心，我不希望它成了应对个案的法律操作建议。法理人要知道自己的站位。

积攒下来，稍大一点的文章就这些了。最早的一篇收入了《法治及其本土资源》，为对得起读者，这本书就不收了；都是“干货”。

这本书有理论关切，却从实务视角切入，即在我们社会的价值体系中，如何公平合理有效地解决争议。但我既非律师，也非法官，亦不曾以任何从业者身份介入这里讨论的或其他案件。事实上，我甚至谢绝了法律咨询或仲裁。在法学院教书，教的课程均属理论法学，也很少参加学术会议，我可以说是典型象牙塔内的人。这注定我的所谓实务视角下的个案分析不一定靠谱，甚至很离谱。但即便说是“法盲”，我也不觉得丢人。因为我确实一直设身处地尽量体会，也即“脑补”，智识普通但合乎情理的中国人，即广大“法盲”，在中国的社会语境中，对这些法律事件会怎么想，怎么看，怎么分析，怎么判断，尽可能察知他们的情感，他们的期待，他们的根据，和他们的道理。

缺乏实务经验是本书的软肋。但一个学人仍可能因为只关心司法如何公正合理有效地解决实在的争议，并在这个意义上，其关切和视角是司法的、务实的，不过于也不自觉地为职业利益所左右。缺乏具体制度语境下的工作经验，也未必全是坏事。这有助于他从不同视角——法官、检察官、律师甚或不同当事人的视角——来考察同一个问题。转换视角不一定更高明，甚至可能导致优柔寡断，却可能因更多体察，有另一种务实和平衡。我关心，在既定的社会、制度、法律、信息、技术、资源甚至主流社会规范条件下，公平合理有效地处理争议。我不必像律师必须关心胜诉，也不必像主审法官面对成堆案件、舆情或人际关系的压力，甚至不必像当事人那么——即便有道理的——情绪用事。颠倒一句老话：败也萧何，成也萧何。

本书的预期读者是法学/法律人。这种说法太容易遮蔽些什么。其实，即便是同班同学，最后也未必真属于想象的“法律共同体”。说不定哪天，我会把你，或是你把我，因利害冲突，给告了；或因犯罪或贪腐，给抓了。一旦进入司法实践，屁股决定脑袋，只能以守法为前提，以不出事为底线，职业法律人按各自职责来处理相关法律问题。也打擦边球，由于职业利益，还往往只朝着某个方向打，攻其一点不及其余，甚至夸张、牵强或煽情。我不认为存在一种可供分享的法律人思维或法律思维。

在更大程度上本书是为谨慎保守的判断者准备的，首先是抽象的法官。我说抽象，因为真实的法官，都有种种真实和想象的利益，多少就会偏离本书展示的思路。真实的法官还会有个人特点，法律训练也没法，甚或不应，将之规训齐整。有人偏于进取，有人偏于慎重，也即保守。法学教育就那么几年，更长更复杂更锻炼人的从来都是社会生活经验和各种从业经验，思维方式、敏感、平衡感以及对相关变量的权重判断不同，甚至天赋也有所不同。如今法官太忙，不大可能有法学人宽松的时间和情境，可以从容琢磨。本书承认个体法官的差别，不指望书中提及的考量都被接受。我只希望这一或那一考量不是没道理，即便之前教科书、教义或学人未曾提及。

也包括其他虚构的裁判者，如检察官、法学人和法学生，以及对本书也许感兴趣的普通人。只要不固守某种法治信念——其实是意识形态，我认为，本书涉及的相关因素都应当进入法律实践关注者的视野。我不想说某案就该如何处理；我只希望读者读后，在思考或处理其他个案时，除关注法律制度规定外，还知道有些因素不能忽视，至少不该从一开始就忽视。即便最后在利益权衡时舍弃了，扪心自问，天地良心，也得承认，它真的曾进入我们的视野。

从业律师也是预期读者。将之放最后，因为两个考量，说偏见也可以。第一，律师的法务实践会令本书的分析对他们来说太小儿科。本书主要是说理，让那些“日用而不知”的道理能进入中国法律人的视野，因此很絮叨，律师没法直接套用。但这些絮叨对刚入行的法学生可能有好处，也更重要，就希望有助于他/她们察知生活中那些有法律意义的事实和规范，看到法律规则、教义和学说背后的复杂利益格局。第二，更重要的是，律师的职业伦理和职业利益都要求律师必须首先以当事人的利益为重。这种利益追求迫使他们简化自己的方程式，对胜诉的渴望和激情一定会高于我书中的为平衡利益冲突的理性分析。对律师来说，也实在没必要像本书那般事无巨细，面面俱到。管用，只要有一招就行。但话又说回来，他们仍可能因浏览本书有所收获。一方面，只要计较案件输赢，一个守规矩 (不只靠关系) 的从业律师，会因了解其他法律人特别是法官可能如何思考和裁断而获益。专注于司法职业的利益，胜诉是一种快乐；但置身输赢之外，以非利害的眼光审视个案还能收获别种快乐。打麻将对有些人是种娱乐，对有些人则只是输赢，极少快乐，虽然都是麻将。律师只是职业，不应是当律师的人的全部生活。

引论除外，其他都是旧作，曾先后公开发表，有的甚至是新近发表。只有第三章的附录是此次最后改定，其实也可以独立成文。但本书并不只是旧文汇编。各章基本观点未变，却有不少修改调整，有些部分几乎完全重写。各章并非按写作年份编排，更多考虑到各章间的内在联系。

感谢不可能在此一一列明的众多学友，在我当年写作中曾给予的帮助。同样感谢在此也不一一列明的首发这些论文的杂志和编辑。但还是特别感谢我的大学同学，北京大学出版社的李霞编辑；没有她的耐心，但特别是督促，这本书就不可能在2019年除夕前完稿。

苏 力

2019年2月3日于北大法学院陈明楼516室

1 参见毛泽东：《反对本本主义》，载《毛泽东选集》 (第一卷)，人民出版社1991年版，第109页。