导言：问题的提出

就讨论宪法问题而言，前提性的问题是：什么是宪法？宪法规范由何种内容构成？这些内容来自哪里？于此，我们便触及了宪法渊源的问题。关于这个问题，通行答案似乎非常简单：在成文宪法国家，是宪法典；在不成文宪法国家，则是宪法性法律、司法先例/解释以及宪法惯例。然而，在中国宪法学教科书和通行论述中，即便在有宪法典的前提下，宪法渊源经常被认为包含宪法典之外的其他成分：宪法性法律(宪法相关法/宪法附属法)、宪法解释、宪法惯例、宪法判例、甚至国际条约等。² 在通行论述之外，近年来学界也出现一种更为扩展性的界定：成文宪法典之外存在不成文的宪法规则体系，因而形成了“有宪法典的不成文宪法”命题，引发了对于中国问题的进一步思考。³ 如果我们将视野放宽就可以看到，此种论述也呼应了国际比较宪法学中的先锋理论：在宪法明文之外寻找“隐性宪法” ( invisible constitution)、“《宪法》之外的宪法” ( constitution outside of Constitution)或“不成文宪法”(unwritten constitution)。⁴

本章试图在比较视野中，重新考察成文宪法体系中的“不成文宪法”问题。本章首先摹画比较宪法学中宪法概念和宪法渊源的基本图景，并将其归结为宪法在一国法律体系中的地位问题，继而总结出三种较为典型的处理模式。在此基础上，以美国宪法学为例，重点剖析成文宪法国家的不成文宪法问题。本章试图指出，从社会科学角度来讲，学者完全可以将“不成文宪法”予以证成，成为一国实在宪法( effective constitution)的一部分。但就宪法适用活动来说，只应承认《宪法》的“宪法”地位。如果的确需要将普通法律或者其他规范纳入宪法位阶，则需要哈特式的“承认规则”(rule of recognition):立法权威通过特殊程序予以正式确认，而非贸然将成文宪法之外的因素纳入宪法规范的范畴之中，以免引起宪法与法律体系之间关系的系统性混乱。

2 此种界定和表述通常并不区分宪法实体内容的事实来源和规范渊源。若以宪法的法律适用作为基本视角，宪法渊源问题可以归结为以下问题：何种规范可以正当地被合宪性审查机构用于裁决宪法争议？毫无疑问，“渊源”是一种法学概念；然而，“宪法”却不仅是法学概念。“宪法”可以代表一种实在的稳定的政治制度，也可以指涉一部法律文件，甚至可以代表以该法律文件为基础的法律教义体系。问题在于从法律角度怎么判断宪法范围。

3 有的论者，从描述的意义上，将党章等作为中国的不成文宪法进行对待。参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期。

4 See Thomas C. Grey, “Do We Have An Unwritten Constitution”, 27 Stanford Law Review 703 (1975); Suzanna Sherry, “The Founders’ Unwritten Constitution”, 54 The University of Chicago Law Review 1127 (1987); Ernest A. Young, “The Constitution Outside the Constitution”, 117 Yale Law Journal 408 (2007); Laurence Tribe, The Invisible Constitution, Oxford University Press, 2008; Akhil R. Amar, America’s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By, Basic Books, 2012; Rosalind Dixon & Adrienne Stone, The Invisible Constitution in Comparative Perspective, Cambridge University Press, 2018.