导论(代自序)

腐败是人类社会的公敌，对于任何国家来说都是一个严峻的挑战。在不同层面，腐败有不同的定义。在政治层面，腐败是对公共道德的破坏，会导致国家或治理者道德的降低；在经济层面，腐败会非法影响经济进程的运行；在社会层面，腐败是一种异常行为，表现为不顾他人和社会利益的权力滥用。1国际公约及国际组织对腐败的定义更加多元化。 1979年《联合国公职人员行为守则》中提出了腐败的示范性定义：公职人员以获得任何形式酬劳为目的，为了支付者的利益，在其职权范围内采取或不采取某种行动，无论是否违反规范。 1995年欧盟的立法机构将腐败界定为：具有公共或私人责任的人直接或间接地以经济或其他利益换取其履行职责过程中作为或不作为，从而不能履行责任的行为。2003年欧盟委员会在欧盟层面将腐败定义为“基于私人利益而滥用权力” 。非政府组织“透明国际”将腐败定义为“为了私人利益而滥用受委托权力”，该定义包括了私营部门的腐败。《联合国反腐败公约》虽然未对腐败做出定义，但其第12条专门指出，要“防止涉及私营部门的腐败”，表明腐败涵盖了公共部门和私营部门两个领域，本质是权力的越轨。

腐败的社会危害性是一个逐步为西方社会在现代化进程中所认知的问题。亨廷顿在其代表作《变化社会中的政治秩序》中发现了腐化程度与社会和经济迅速现代化之间的内在关系，提出了著名的“亨廷顿原理”，即某个国家处于变革时期的腐化现象比该国在其他时期的腐化现象更为普遍。2现代化与腐败的内生关系及其对现代化发展的消极影响，强化了现代国家对腐败实施积极治理必要性的认识，进而为腐败治理的重点选择指明了方向。在与腐败斗争的经验总结中，先现代化国家率先调整了腐败治理策略，将治理重点置于引发腐败的原因层面，20世纪初西方国家的腐败治理运动将权力的限制与控制作为腐败治理对策的核心，建构起以预防法为核心的反腐败立法体系，腐败惩治法同时也得到了进一步发展。英美国家创新了腐败犯罪证明规则及腐败犯罪行为的入罪标准，提高了实体法与程序法的协同治理功能；欧洲国家将民事追偿与修复制度引入惩治机制，更新了腐败犯罪刑事责任模式。西方国家反腐败刑事立法的发展变化，体现了国家对现代化风险扩张带来的腐败危机予以主动性干预的特征，其中所反映的国家治理理念，可称为积极治理主义，即以科学决策为先导，以风险防范为目标，以结构化治理为基础，以治理效能提高为表征，以全球化参与为使命的一种国家治理理念。在积极治理主义导向下，国家将腐败定位为严重影响国家现代化发展的公共风险，根据腐败衍生原理而形成的治理策略，要求将反腐败资源重点投入对腐败动因具有遏制功能的制度领域，设置针对腐败衍生本源性、内生性、根本性的刑事治理措施，以有效预防腐败风险。

我国理论界对现代腐败及其治理问题的研究起步于20世纪80年代的改革开放。公权腐败对国家政治经济秩序的危害最为严重，是国家现代化过程中必须首先解决的障碍，被作为最主要的研究对象。王沪宁教授将腐败定义为“运用公共权力来实现私人目标”，因此“必须从公共权力的体制、结构、功能和关系等多种层次来控制腐败的发生，从而尽可能大范围限制公共权力的非公共运用”3。倪星教授认为，在腐败治理对策上，可以通过政治和经济体制改革，堵塞制度漏洞，消除腐败机会，使政府官员不可能腐败；强化监督机制，加大惩罚力度，增加腐败成本，使政府官员不敢于腐败；承认和尊重政府官员的合法权益，以薪养廉，使政府官员不必要腐败；加强思想教育和道德约束，提高廉洁自律度，使政府官员不愿意腐败。4在实践层面，改革开放之初腐败现象的大量出现，促使从自然人到单位、从公共领域到私营领域主体二元化的腐败犯罪刑事立法体系得以快速构建。 1997年《刑法》以专章方式将腐败犯罪相关内容予以集中规定，实现了反腐败刑事立法的“第一次飞跃”。在此之后，立法增设了关于外国公职人员、与国家工作人员关系密切的人的腐败犯罪罪名，完善了非国家公职人员腐败犯罪的立法规范，使刑事法网更加严密，并对贪污贿赂犯罪的刑罚结构体系做出了积极调整，确立了不可假释的无期徒刑，优化了量刑情节和法定刑配置。但是，较反腐败刑事立法更新，腐败衍生环境及腐败形态的变化更为迅速。公权力在经济转型过程中的主导性与支配性造成了权力运行的风险，在权力监督机制尚未健全的情形下，权力支配者容易利用现代化所创造的新型财富与资源的分配权，将公共利益转为个人利益，并先后形成了“寻租型”腐败、“制度型”腐败、“系统型”腐败等腐败类型。这些腐败的特殊之处在于，隐藏于经济改革发展的政策目标之下，与经济发展有“共生共荣”之假象，降低了社会对腐败危害性的警觉与预防，并导致市场经济体制转型初期的腐败泛滥，加之受以结果为中心的传统刑法惩治观的影响，彼时的腐败治理制度建设具有滞后性，腐败治理效果未达预期。

总结以往腐败治理的经验与教训，党的十八届四中全会提出了“形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”，确立了“三不”的国家反腐败战略。党的十九大报告指出“强化不敢腐的震慑，扎牢不能腐的笼子，增强不想腐的自觉，通过不懈努力换来海晏河清、朗朗乾坤”，提出了国家反腐败战略的实现方法和要求。 2019年十九届中央纪委三次全会进一步提出了“不敢腐、不能腐、不想腐”的一体推进要求。习近平总书记在2021年十九届中央纪委五次全会上的讲话中再次强调“深刻把握反腐败斗争新态势，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐”。2022年10月，党的二十大报告进一步指出：“只要存在腐败问题产生的土壤和条件，反腐败斗争就一刻不能停，必须永远吹冲锋号。坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进……以零容忍态度反腐惩恶……决不姑息。”在一体推进“三不”反腐败战略中，以刑事立法惩治为代表的“不敢腐”体制机制是国家反腐败战略目标实现的基础保障。当下中国已经进入系统性反腐阶段，由《刑法》《刑事诉讼法》所构建的腐败犯罪惩治机制已经生效运行了四十余年，在此期间立法虽有多次修补，但腐败犯罪罪刑结构和追诉模式总体上未发生重大变化。 2018年3月20日《监察法》的颁布实施，使腐败犯罪的追诉模式从检察机关的“一体追诉”变成了监察机关、检察机关的“分体追诉”。在“变”与“不变”之间，进一步提升刑事立法的“不敢腐”功能，需要反腐败刑事立法理念的优化升级。

中国现代化的特殊之处在于其复杂性，既有先现代化问题，也有后现代化问题，经济转型与社会安全问题、政治安全问题和国家安全问题等交织在一起，腐败及其治理问题也融于其中，受到国家治理基本策略与战略发展方向的系统性影响。积极治理主义虽然在先现代化国家的国家治理中最早被验证运用，但作为现代国家防范风险、应对危机的一般性理念，同样也适用于正处于国家治理现代化发展道路上的中国。当然，在中国国家治理语境下的积极治理主义不仅是应对危机与预防风险的国家治理观，在更高层面还是以积极治理方式推进国家治理体系和治理能力现代化的国家发展战略观，即积极治理发展战略观。总体国家安全观、人类命运共同体、“一带一路”倡议等国家发展战略的提出，已经在一定程度上体现了积极治理发展战略观。在刑法领域，积极治理发展战略观促进了传统刑事立法理念的松动与转变，并促使刑事治理在国家治理中的参与功能得到了优化更新。为及时回应社会转型中出现的各种复杂问题，近年来刑事立法一直处于活跃状态，新设了诸多轻罪罪名且刑罚处罚不再以行为侵害结果为导向。周光权教授较早关注到这一现象并将这一立法理念称为“积极刑法观”，认为在中国当下的社会情势中，刑法观念已经逐步转向功能主义，刑法被赋予了积极参与社会治理的新的机能。5“积极刑法观”所主张的立法积极评估了可能出现的法益侵害危险、有限度的理性立法等观点，与积极治理发展战略观中的理性决策、风险防范治理理念具有同源性，但积极治理发展战略观更具有全局性和综合性，在结构化治理、效能治理以及全球化治理等领域有着更为广泛的理念表达与制度设计要求。积极治理发展战略观在腐败治理领域体现为积极治理的反腐败战略观，是以决策理性、风险预防、效能提升、结构完善、全球化参与等关键词为核心的腐败治理理念。魏昌东教授是最早从国外反腐败立法发展中注意到积极治理主义在反腐败领域体现的学者，认为积极治理以腐败所赖以生存的本原性要素、内生性环境改造为治理重点，因此需要构建提高腐败追究可能与预防机会的机制，针对腐败犯罪形成更具主动性、进攻性、策略性的治理理念。6这一观点揭示了积极治理的反腐败理念在腐败风险防范、遏因性功能、治理效能等方面的核心特征。

在以往学者研究的基础上，本书对积极治理主义的形成、发展及中西方语境下的区分进行了分析，针对中国语境下积极治理在国家治理体系现代化中的战略定位进行了初步探讨，提出了积极治理反腐败战略观的内涵，以之为导向进一步提出中国反腐败刑事立法理论的优化发展方向。应当注意到，尽管全面从严治党、国家监察体制改革、国际追逃追赃等方面已经体现出了积极治理反腐败战略观对国家腐败治理体系的推动性影响，但积极治理反腐败战略观尚未真正成为腐败治理的主导性理念，以消除腐败诱因、遏制腐败动因为目标，从根源上消除腐败“交易机会”的科学立法观并未占据支配地位，在防止利益冲突、行权公开、财产登记等方面，仍然存在诸多“制度洼地”；腐败治理预防法与惩治法、社会法与国家法、程序法与实体法的协同性仍有不足；《监察法》与刑事立法的衔接仍存在诸多问题。对此，在“三不”一体推进的国家反腐败战略背景下，倡导积极治理反腐败战略观具有重要的理论价值和现实意义。以积极治理反腐败战略观为指导，修正反腐败刑事立法政策，推进反腐败刑事立法原理更新，实现贿赂犯罪刑事立法“内涵式”发展，优化监检衔接机制，提高腐败犯罪追诉程序的运行效能，为中国特色反腐败刑事立法体系建设“第二次飞跃”提供参考，是本书期望达到的目的。

围绕上述目的，本书共分为七章。第一章系统梳理世界主要国家腐败犯罪刑事立法发展过程及国际反腐败公约对反腐败刑事立法的基本要求，对现代国家反腐败刑事立法的共同特征进行了归纳和评价；第二章分析了积极治理主义在先现代化国家的兴起过程，论证了积极治理主义的概念与特征，阐释了积极治理主义对现代国家腐败治理策略及刑事立法原理发展的影响；第三章探寻了积极治理主义在中国话语体系中的合理定位，明确了积极治理国家发展战略观及积极治理反腐败战略观的概念，对改革开放以来腐败演变与治理模式进行了系统考察，提出了积极治理反腐败战略观导向下反腐败刑事立法政策的应然选择；第四章对我国贪污贿赂犯罪立法运行效能进行了实证研究，指出了立法规范在腐败规制能力上存在的问题；第五章在积极治理反腐败战略观下对廉洁性法益进行反思，提出以公职行为的不可徇私性和公职行为的不可收买性为标准的“分层化”廉洁性法益设计，就贿赂犯罪立法结构性更新与体系性完善进行了深入研究，提出了贿赂犯罪立法完善建议；第六章基于监察体制改革及监检衔接之现实问题，提出了积极治理反腐败战略观下腐败犯罪“分体式”追诉模式的法治化构建路径与方案，并对腐败犯罪刑事追诉程序的立法完善进行了深入研究，提出了反腐败刑事程序立法的完善建议；第七章围绕海外腐败治理展开研究，明确了反海外腐败立法的完善策略与措施，提出了《中华人民共和国反海外腐败法(建议稿)》。

本书在合理借鉴域外反腐败刑事立法经验的基础上，从推进国家治理现代化及提升国家治理能力角度倡导积极治理反腐败战略观，围绕反腐败刑事实体法、刑事程序法两大领域及其协同关系，注重监察法与刑事法的“法法衔接”以及反腐败刑事治理的“内外贯通”，构建了“积极治理型”反腐败刑事治理机制，为中国特色反腐败刑事立法的体系性完善提供理论参考。由于作者知识领域的局限性和能力的有限性，本书尚未涉及积极治理反腐败战略观的政治学、社会学基础，腐败的积极治理原理还有待深化，研究对象尚未扩展到包括渎职型腐败犯罪在内的整体腐败犯罪类型，对反腐败企业合规的研究尚未展开。诸如以上不足，恳请读者谅解。本书的顺利完成，亦要感谢博士研究生张奥、冯文杰以及硕士研究生相赐、费雪娇等的协助。最后，对本书的疏漏和错误，祈请读者批评指正。

1 〔俄〕哈布里耶娃主编：《腐败：性质、表现与应对》，李铁军等译，法律出版社2015年版，第11页。

2 〔美〕塞缪尔·亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，李盛平等译，华夏出版社1988年版，第57页。

3 王沪宁：《反腐败：中国的实验》，三环出版社1990年版，第1页。

4 倪星：《腐败与反腐败的经济学研究》，中国社会科学出版社2004年版，第1页。

5 周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。

6 魏昌东：《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，载《中国社会科学报》2014年10月31日。