二、基金治理的概念及体系

（一）什么是基金治理

1.基金治理定义

关于基金治理的在先研究汗牛充栋。就治理的概念而言，有学者引述全球治理委员会在1995年发表的题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，其要点为：治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它使相互冲突的或不同的利益得以调和，并且采取联合行动的持续的过程。[33]如将上述概念延伸到公司治理以及基金治理领域，其指向的核心都是基于所有权与经营权分离后的委托代理问题，以共同的公司目的或基金目的为目标，通过制度和/或机制去协调公司或基金各方主体（委托人和代理人）之间的利益，最终解决所有权与经营权分离后在委托代理之间存在的信息不对称，以正向激励和负向约束机制来管控经营权人（代理人），进而真正保护所有权人（如公司股东、基金投资者等委托人或受益人）的利益。

IOSCO于2006年和2007年分两部分发布了关于基金治理的报告（Examination Of Governance For Collective Investment Schemes，以下简称《IOSCO治理报告》），中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）于2017年发布了其中译本。该报告首先区分了公司治理和基金治理，相关表述值得引用：

“公司治理涉及公司管理层、董事会、股东及其他利益相关者的一系列关系。公司治理也提供了一个架构，通过该架构决定公司目标、决定完成这些目标及监督表现的方式。良好的公司治理应为董事会及管理层提供实现符合公司及股东利益的目标的适当激励因素，并且应有助于高效监督，因此，鼓励公司更高效地利用资源。良好的公司治理仅是公司运作的较大经济背景中的一部分，其他还包括了宏观经济政策、产品及要素市场的竞争程度。公司治理框架也依赖于法律、监管和制度环境。”

“技术委员会相信公司治理的概念能为发展基金治理的定义提供有用指引。基金治理的定义必须承认基金与其投资的运营公司在性质及目的上的不同……基金治理可被定义为‘确保基金有效地且仅为基金投资者（不为基金内部人员）之利益进行组织及运作的基金组织及运作框架’。”[34]

因此，本书认为：基金治理和公司治理在终极目标上是相通的，具体的外化形式也是设计或具备一套制度上的架构或框架。对于公司型基金而言，该基金的组织架构采用了公司这一形式，基金的投资者和该公司（基金）的股东同一，公司治理和基金治理总体上应该是同一的。当然，基金和公司这两个概念本身有不同之处，[35]所以“基金治理的框架必须反映基金独特的性质及目的”[36]。这就要求基金治理在机制设计的细节上或者说其制度框架的外延上，体现出基金的特色并维护基金投资者特定权益的要求。而对于合伙型基金和契约型基金而言，其基金治理应反映基金本身的性质和特点，与公司治理相比，其治理应有不同。

2.与基金治理相关的几对关系

第一，应注意区分基金治理和基金组织形式之间的关系。基金治理并不等于基金的组织形式。根据上文基金治理的定义，基金的组织形式仅仅是基金治理的一个组成部分。一些在先研究在讨论治理问题时，往往侧重基金的组织形式，主要讨论基金是采取契约型好还是公司型好，并从经济学、法学等角度对其各自的优劣利弊进行比较。但基金治理在基金的组织形式外，还涉及基金的运作框架。从某种程度上说，基金的组织形式只是一种静态的治理架构，而基金的运作框架，才是基金在动态运营中如何加以规范的机制性边界，后者应该更加重要。否则，组织形式也仅仅徒有其表。本书认为，从基金治理的角度来审视基金的运作框架的研究尚显薄弱，本书在这方面是一个新的尝试。

第二，应注意区分基金治理和基金管理人治理之间的关系。[37]无论基金采取何种组织形式，往往都会有另一个主体（总体上采取公司形式，也有可能采取有限合伙企业形式）来管理这个基金，即成为该基金的管理人。基金管理人为基金做出具体的投资决策，为基金财产（及其背后的投资者）保值增值，并通过该项投资管理服务，依照基金合同的约定获取服务报酬。因此，基金管理人和基金是两个各自独立的主体，它们之间必须财产隔离，这是基金成立和基金法的首要原则。但一些在先研究在谈到基金治理时，具体讨论的其实是基金管理人（尤其是我国公募基金管理公司）的治理，[38]这就把两个主体混淆了。基金治理所保护的是基金投资者的权益，基金管理人治理所保护的是基金管理人公司股东的权益，这两类人基本上是两个不同的群体，其收益来源也是不同的。因此，把基金治理和基金管理人治理直接画等号并不妥当。但这两者之间也不是没有任何联系：如果存在一个自身治理很差的管理人，其就无法有效地约束自己的内部人（如作为自然人的管理层或基金经理），这些人就可以凭借管理基金的机会中饱私囊，通过利益冲突、利益输送等方式损害基金（投资者）的利益，也可能因此损害基金管理人的利益。这也会冲毁基金治理的基础。本书认为，基金治理是基金管理人治理的上位概念，基金管理人的治理应当是基金治理整体框架中的一个组成部分。

第三，应注意区分基金治理和基金管理之间的关系。管理主要针对的是经营活动；治理侧重的是各方利益的协调并指向最终投资者的权益保护。为了实现上述治理目的，治理层就要对管理层的经营管理负有监督责任，[39]治理总体上可视为管理的上位概念。但由于存在上述监督，这两者之间其实也存在过渡和联系，如基金的风控、合规、内控、内审等事项。这些事项贯穿于基金的整个经营过程，可以认为是基金管理者的职责。但这些事项同时也体现出了对基金具体运作的监督，在实务中，其汇报线也可直接对着治理层，如公司型基金的董事会、基金管理人的董事会或者董事会下设的风控专业委员会、审计专业委员会等。一并讨论这些在治理和管理之间的事项，可以增强基金治理议题讨论的完整性，总体上是有益的。